Axel Hagedorn: als directeur van een GmbH sta je met één been in de gevangenis

Door onderschatting van de Duitse wet, komen Nederlandse bestuurders van een GmbH nogal eens in de problemen. Duitsland-expert en advocaat Axel Hagedorn maakt duidelijk waarom je echt juridische bijstand nodig hebt.

Directeur GmbH

Analytics.

Al eerder schreef ik over de verplichting in Duitsland om een mogelijk faillissement tijdig bij de rechtbank aan te melden om zo als bestuurder (Geschäftsführer) van een Duitse GmbH persoonlijke aansprakelijkheid en strafrechtelijke sancties waaronder gevangenisstraffen te voorkomen.

In onze praktijk zien wij te vaak dat directeuren een groot aantal standaardregels niet in acht neemt op het moment dat hun Duitse GmbH in financiële problemen komt.

Zo wordt regelmatig niet gedacht aan de verplichting om bij ‘Überschuldung‘ (negatief eigen vermogen) en ‘Zahlungsunfähigkeit‘ (betalingsonmacht) zelf onmiddellijk, maar uiterlijk binnen drie weken, bij de bevoegde rechtbank het eigen faillissementsverzoek in te dienen.

Een curator zal altijd aangifte doen als hij tot de conclusie komt dat de bestuurder niet tijdig heeft voldaan aan deze verplichting en daarmee een zogenaamde Insolvenzverschleppung heeft gepleegd. Door het Duitse ‘Legalitätsprinzip is het OM in Duitsland verplicht een dergelijke aangifte ook te vervolgen.

Daarom is het voor een bestuurder van een Duitse GmbH noodzakelijk om bijvoorbeeld in geval van betalingsonmacht direct een liquiditeitsplanning per dag te maken. Als de directeur dit nalaat, komt hij later in bewijsproblemen als hij tegen het oordeel van de curator moet ingaan.

Strenge regels ook bij jaarstukken

Dit soort strenge eisen gelden ook voor het opmaken van de jaarstukken. In principe moeten de jaarstukken binnen drie respectievelijk zes maanden worden opgesteld. Als een directeur in de crisis tot na de zomer van het volgende jaar wacht, kan hij dit als zogenaamd ‘Bankrottdelikt‘ ten laste worden gelegd.
Hier geldt hetzelfde als bij de genoemde Insolvenzverschleppung: het Duitse OM zal dit soort aangiftes ook daadwerkelijk vervolgen. Ook de (algemene) boekhouding kent een gelijksoortige behandeling. Als de boekhouding in het geval van een faillissement niet up-to-date is, zal er met een streng strafrechtelijk oog gekeken worden naar de directeur.

De strafmaat op een gebrekkige boekhouding kan in dergelijke gevallen oplopen tot vijf jaar gevangenisstraf. Directeuren doen er daarom goed aan om extra alert te zijn op deze aspecten om zo strafrechtelijke vervolging en persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen.

Strafrechtelijke vervolging

Net als in Nederland dienen de loonbelasting en sociale lasten voor de werknemers tijdig te worden betaald. Echter in Duitsland dreigt hier naast persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur wederom strafrechtelijke vervolging indien deze betalingen niet zijn gedaan of de sociale lasten niet zijn afgedragen. Ook het niet betalen van de omzetbelasting kan tot persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur leiden.

Heel anders dan in Nederland dient in Duitsland een directeur van een Duitse GmbH zijn aandeelhouders te informeren als de helft van het gestort kapitaal (Stammkapital) is verbruikt. Het nalaten om dit aan de aandeelhouders kenbaar te maken, kan een gevangenisstraf tot drie jaar opleveren en daarnaast ook weer leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.

Geen bestellingen zonder vermogen

Voorts zijn nog twee andere aspecten belangrijk. Als de directeur van een Duitse GmbH bestellingen doet wetende dat hij mogelijk niet meer kan betalen, is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid, echter ook in dit soort gevallen wordt in Duitsland veel vaker aangifte wegens oplichterij gedaan dan in Nederland.

De directeur van een Duitse GmbH die een negatief eigen vermogen heeft, mag geen betalingen meer verrichten. Uiteraard dienen de belastingen en sociale lasten wel worden betaald, maar betalingen aan andere crediteuren zijn uitgesloten. De directeur loopt dan weer het risico persoonlijke aansprakelijk te worden gehouden en ook in dit geval is strafrechtelijke vervolging mogelijk.

Met één been in de gevangenis

Het moge duidelijk zijn dat het persoonlijke aansprakelijkheidsrisico en vooral ook de strafrechtelijke sancties in Duitsland veel vaker dreigen dan in Nederland. Deze vergaande consequenties worden door Nederlandse bestuurders van Duitse GmbH’s in de crisis veel te vaak onderschat. Omdat Nederlanders dikwijls uitgaan van een Nederlandse handelsmentaliteit (‘ik ga tot de laatste snik voor mijn bedrijf vechten’) die in een crisis naar Duits recht niet wordt geaccepteerd.

Het kan niet vaak genoeg gezegd worden, maar mocht u ooit bestuurder worden van een Duitse GmbH, dan raad ik u dringend aan om juridisch of fiscaal advies in te winnen.

Men zegt in Duitsland ook niet voor niets: ‘Als Geschäftsführer einer GmbH steht man immer mit einem Bein im Gefängnis’.

Deze column is geschreven voor Duitslandnieuws.nl door Axel Hagedorn, advocaat ondernemingsrecht en Duitse Rechtsanwalt bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam. Hagedorn is ook hoogleraar Duits-Nederlandse rechtsbetrekkingen aan de Universiteit van Amsterdam.