NOOT bij Elektronisch contracteren aangaande levering van energie, Zaaknummer 2281956 CV Expl 13-3738

Bron: Digitaal contracteren – Casus Nederlandse Energie Maatschappij – Uitspraak van 14 januari 2014 van de rechtbank Overijssel

Inleiding

In deze zaak staat de totstandkoming van een overeenkomst centraal. Een consument meldt zich via de website van de Nederlandse Energiemaatschappij (NEM) aan voor de levering van energie. De consument is akkoord gegaan met de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden. De aanmelding is vervolgens per post door de NEM bevestigd. De NEM stelt zich dan ook op het standpunt dat sprake is van een overeenkomst tot levering van energie op het adres van de consument. De nota’s van de NEM bleven echter onbetaald.

De levering van energie wordt vervolgens gestaakt en de NEM heeft een eindafrekening aan de consument gestuurd waarvan in rechte betaling wordt gevorderd. De consument betwist de vordering en stelt dat er nooit een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens de consument zou er misbruik zijn gemaakt van haar e-mailadres. Dit e-mailadres zou zijn gebruikt bij de totstandkoming van de beweerdelijke overeenkomst. In dit geval deed zich de, door de NEM niet betwiste, situatie voor dat de consument kort voor de gewraakte aanmelding bij de NEM op een nieuw adres is gaan samenwonen zodat zij de door de NEM per post verzonden bevestiging nimmer heeft ontvangen.

Kwalificatie overeenkomst

Met de implementatie van Richtlijn consumentenrecht [1] per 13 juni 2014 [2] is Afdeling 7.1.9A inzake de overeenkomst op afstand vervallen en vervangen door Afdeling 6.5.2B. Op de bovengenoemde casus is echter nog het recht van toepassing zoals dat gold voor 13 juni 2014 [3]. De rechtsverhouding tussen de NEM en de consument kwalificeert ingevolge het bepaalde in artikel 7:46a (oud), sub b j0 7:5, eerste lid, BW als een koop op afstand [4]. Deze kwalificatie blijft ook onder het nieuwe recht ongewijzigd. Deze kwalificatie brengt een aantal rechtsbeschermingsmaatregelen voor consumenten mee die een eenmaal gesloten overeenkomst aan kunnen tasten.

Totstandkoming overeenkomst

De in deze kwestie te beantwoorden rechtsvraag is volgens de rechtbank allereerst of er wel een overeenkomst tussen de consument en de NEM tot stand is gekomen. De rechtbank betrekt bij die vraag het bepaalde in artikel 6:227c lid 2 BW waarin staat dat de NEM de verplichting heeft om een elektronische ontvangstbevestiging te sturen indien, zoals in dit geval, een consument zich digitaal aanmeldt voor de levering van energie. Zolang die ontvangstbevestiging niet is verzonden, heeft de consument de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. Artikel 6:227c is in het BW terechtgekomen ter implementatie van de Europese richtlijn inzake elektronische handel [5]. Doel van deze richtlijn is geweest om binnen de Europese Unie een ruimte zonder binnengrenzen te creëren. Deze richtlijn beoogt echter niet te treden in de vraag wanneer een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt [6]. Dat wordt aan de nationale regelgeving van de lidstaten zelf overgelaten. Naar Nederlands recht gelden in dit geval dan ook de ‘gewone’ totstandkomingsregels van artikel 6:217-225 BW in combinatie met artikel 3:33-3:35 BW aangevuld met artikel 3:61 BW inzake de vertegenwoordiging. Het verzenden van een ontvangstbevestiging wordt daarin niet als constitutief totstandkomingsvereiste vermeld.

Het antwoord op de vraag of er wel of geen elektronische ontvangstbevestiging is verzonden, is in het kader van de vraag of de overeenkomst tot stand is gekomen dus niet relevant [7]. Verdedigbaar is dat toepassing van de gewone totstandkomingsregels in dit geval meebrengt dat de NEM er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de consument, door de aanmelding, het aanbod van de NEM had aanvaard. De aanmelding vond immers plaats op naam van de consument, met gebruikmaking van het e-mailadres en bijbehorend wachtwoord van de consument en de levering van de energie had betrekking op het adres waar de consument stond ingeschreven. Gerechtvaardigd vertrouwen verdient evenwel slechts bescherming indien het is opgewekt door toedoen van degene tegen wie men zich op dat vertrouwen beroept, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 4.2. Van dit toedoen was volgens de rechtbank geen sprake waardoor er tussen de consument en de NEM geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Dit verdient enige nuancering. Ervan uitgaande dat het niet de consument zelf is geweest die zich heeft aangemeld bij de NEM maar dat een derde (haar ex-vriend) dat in haar naam zou hebben gedaan, dan zou de NEM zich hebben kunnen beroepen op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW [8]. Een geslaagd beroep op dit artikel kon in het verleden slechts met succes worden gedaan indien de achterman actief had gehandeld bij het wekken van de schijn van volmachtverlening [9]. Later kon ook een niet-doen reden zijn voor een succesvol beroep op artikel 3:61 lid 2 BW [10]. In het arrest Felix/Aruba is het toedoenbeginsel verder opgerekt en kunnen zelfs gedragingen van een tussenpersoon de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid wekken [11]. Voorlopig sluitstuk van deze rechtsontwikkeling is het arrest ING/Bera Holding [12]. Daarin overwoog de Hoge Raad, vrij vertaald naar deze casus, dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de NEM gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan degene die in naam van de consument heeft gehandeld op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de consument komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. De Hoge Raad introduceert hiermee een element van risico-aansprakelijkheid. Er zijn in dit geval wellicht feiten en omstandigheden denkbaar die voor risico van de consument zouden kunnen worden gebracht. Zo heeft de consument onder meer haar e-mailadres en bijbehorend wachtwoord op enig moment, vermoedelijk vrijwillig, beschikbaar gesteld aan haar toenmalige vriend maar heeft zij verzuimd dit wachtwoord te wijzigen zodra de relatie werd verbroken. Indien de rechtbank tot het oordeel zou zijn gekomen dat er wel sprake is geweest van een overeenkomst, geldt het navolgende.

De ontvangstbevestiging van artikel 6:227c lid 2 BW

Veel maatregelen ter bescherming van de consument hebben betrekking op reeds gesloten overeenkomsten. Zo ook de elektronische ontvangstbevestiging van artikel 6:227c lid 2 BW. Zolang die ontvangstbevestiging niet is verzonden, heeft de consument de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de ontvangstbevestiging geen rol speelt bij de totstandkomingsvraag. Het bestaan van een ontbindingsbevoegdheid impliceert immers dat er al sprake is van een overeenkomst. Ten aanzien van de sanctie die op het niet naleven van de verplichting tot het zenden van een ontvangstbevestiging staat, dienen twee situaties te worden onderscheiden. Gaat het om het niet of niet spoedig bevestigen van de ontvangst van een aanbod, dan geldt dat als een verwerping van dat aanbod. Gaat het om het niet bevestigen van de ontvangst van een aanvaarding, zoals in casu, dan kan de consument de door de aanvaarding tot stand gekomen overeenkomst ontbinden zolang de bevestiging niet heeft plaatsgevonden. Lid 2 van artikel 6:227c BW schrijft voor dat de ontvangstbevestiging bij een langs elektronische weg gesloten overeenkomst ook elektronisch dient te geschieden. De rechtbank overweegt dat deze verplichting is ingegeven vanuit de gedachte dat hiermee meer zekerheid wordt verkregen omtrent de identiteit van de contractspartijen. Blijkens de toelichting behorende bij de aanpassingswet ter implementatie van de richtlijn 2000/13 EG inzake elektronische handel volgt echter dat deze bepaling vooral is ingegeven door de gedachte dat duidelijkheid moet bestaan voor partijen omtrent de vraag of door hen in het kader van de totstandkoming van een overeenkomst langs elektronische weg uitgebrachte verklaringen de wederpartij hebben bereikt [13]. In casu heeft de NEM de ontvangst van de aanvaarding wel bevestigd, zij het per post en niet elektronisch. Deze ontvangstbevestiging heeft de consument in kwestie nimmer ontvangen omdat zij was verhuisd. De ontvangstbevestiging wordt geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk is voor de consument [14]. Dit brengt mee dat een bericht per elektronische post in de regel als ontvangen zal moeten worden beschouwd zodra het in de mailbox van de ontvanger is beland en dat de mail daarvoor derhalve niet daadwerkelijk geopend behoeft te zijn [15].

Ontbindingsbevoegdheid volgens artikel 6:227c lid 2 BW

Uit artikel 6:227c lid 2 volgt dat het verzuim om een elektronische ontvangstbevestiging te sturen, gesanctioneerd wordt met een ontbindingsbevoegdheid aan de zijde van de consument. Het ontbindingsvraagstuk is in deze procedure echter niet aan de orde gekomen omdat de rechtbank heeft overwogen dat er in het geheel geen overeenkomst met de betreffende consument tot stand was gekomen. Zoals hiervoor al vermeld, is verdedigbaar dat er tussen de NEM en de consument wel een overeenkomst tot stand is gekomen. De consument had deze overeenkomst vervolgens kunnen ontbinden vanwege het ontbreken van een digitale ontvangstbevestiging. Had de NEM de ontvangstbevestiging niet per post maar per mail naar de mailbox van de consument verzonden, dan was de ontbindingsbevoegdheid van de consument op grond van artikel 6:227c lid 2 BW geneutraliseerd. In dit geval zou de NEM na de aanmelding door de consument ook hebben kunnen volstaan met de mededeling: “Bedankt voor uw bestelling” of woorden van soortgelijke strekking zoals die vaak na een bestelling bij een webwinkel worden vermeld. Ook dat is te beschouwen als een elektronische ontvangstbevestiging in de zin van artikel 6:227c lid 2 BW nu daarmee immers duidelijkheid wordt verschaft omtrent de vraag of de in het kader van de totstandkoming van een overeenkomst langs elektronische weg uitgebrachte verklaring de wederpartij heeft bereikt. Een ontbinding brengt op grond van artikel 6:271 BW een ongedaanmakingsverplichting met zich mee. Met andere woorden, de eventueel reeds geleverde energie zal door de consument moeten worden “teruggeleverd”. Deze teruglevering is naar zijn aard echter onmogelijk zodat op grond van artikel 6:272 lid 1 BW hiervoor een waardevergoeding in de plaats treedt.

Ontbindingsbevoegdheid volgens artikel 7:46d lid 1 BW

Maar ook in het geval de NEM wel een elektronische ontvangstbevestiging aan de consument had verzonden dan brengt de kwalificatie “koop op afstand” voor de consument op grond van artikel 7:46d lid 1 BW een alternatieve grondslag voor ontbinding mee. Uit dit artikel vloeit de bevoegdheid voort om de koop op afstand zonder opgaaf van redenen binnen 7 dagen te ontbinden [16]. Deze termijn wordt verlengd tot 3 maanden indien door de NEM niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:46c lid 2 BW. Ook hier geldt in het geval van een ontbinding een verplichting voor de consument tot teruglevering van de verbruikte energie. Omdat teruglevering van energie naar zijn aard onmogelijk is, heeft de wetgever er dan ook voor gekozen om in het geval van energieleveringsovereenkomsten geen bedenktijd (en dus ook geen ontbindingsbevoegdheid) toe te kennen aan consumenten op grond van artikel 7:46d lid 1 BW. Artikel 7:46d lid 4 aanhef en onder b sub 3 bepaalt namelijk met zoveel woorden dat de ontbindingsbevoegdheid op grond van artikel 7:46d lid 1 BW niet van toepassing is op de koop op afstand van zaken die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Toch heeft het Gerechtshof ’s Hertogenbosch hierover met een beroep op doel en strekking van de bepaling geoordeeld dat deze uitzonderingsbepaling niet van toepassing is op een koop op afstand van gas en elektriciteit [17]. De discussie die hierover gevoerd zou kunnen worden, behoort inmiddels echter tot het verleden. Op 25 oktober 2011 hebben het Europees Parlement en de Europese Raad de reeds genoemde Richtlijn consumentenrechten vastgesteld waarin deze problematiek aan de orde komt [18]. Op grond van artikel 9 lid 2 sub c van deze richtlijn geldt er ook in het geval van energieleveringsovereenkomsten een “herroepingstermijn” binnen welke termijn de overeenkomst op afstand door de consument zonder opgaaf van redenen kan worden herroepen (lees: ontbonden) [19]. De vertaling daarvan in nationale regelgeving heeft plaatsgevonden in het nieuwe artikel 6:230o lid 1 aanhef en onder sub c BW. Deze wet is op 13 juni 2014 in werking getreden.

Voor de consument geldt bij ontbinding van een energieleveringsovereenkomst op afstand binnen de herroepingstermijn onder het nieuwe recht een betalingsverplichting op grond van het bepaalde in artikel 6:230s lid 4 jo 6:230v lid 8 BW [20]. De betalingsverplichting bij ontbinding van een energieleveringsovereenkomst op afstand binnen de herroepingstermijn onder het oude recht is door het Gerechtshof s’Hertogenbosch (zie noot 18) gegrond op ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW. Had de NEM wel een elektronische ontvangstbevestiging gezonden en zou de consument vervolgens een beroep hebben gedaan op artikel 7:46d BW, dan schiet als eerste vraag te binnen of het beroep van de NEM op ongerechtvaardigde verrijking hier zou kunnen slagen nu de consument stelt de energie zelf niet te hebben ontvangen en strikt genomen dus ook niet is verrijkt. Voor de consument in deze casus biedt een ontbinding op grond van artikel 7:46d BW vermoedelijk overigens geen soelaas nu, ervan uitgaande dat er een overeenkomst zou zijn gesloten, de termijn daarvoor al was verstreken.

Conclusie

Bij het beantwoorden van de vraag of er tussen de NEM en de consument een overeenkomst tot stand is gekomen heeft de rechtbank van belang geoordeeld dat de NEM had verzuimd om een elektronische ontvangstbevestiging te sturen. Zonder dat met zoveel woorden te overwegen, lijkt het er op dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er tussen de NEM en de consument om die reden geen overeenkomst tot stand is gekomen zodat de vordering van de NEM wordt afgewezen. Het wel of niet sturen van een elektronische ontvangstbevestiging speelt in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst echter geen rol. Het zou, gelet op de feiten en omstandigheden in deze casus, wellicht verdedigbaar kunnen zijn dat er tussen de NEM en de consument wel een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze beoordeling is in casu echter niet gemaakt. Dit is een gemiste kans nu een dergelijke beoordeling voor de handelspraktijk een inzicht zou hebben kunnen geven in de verhouding tussen enerzijds het belang van een adequate consumentenbescherming en anderzijds het belang van een vlot lopend rechtsverkeer. In het geval er wel een overeenkomst tussen de consument en de NEM tot stand zou zijn gekomen, geldt dat deze kan worden ontbonden. De discussie met betrekking tot de vraag of een overeenkomst op afstand met betrekking tot de levering van energie op grond van artikel 7:46d lid 1 BW (oud) kan worden ontbonden, is met de inwerkingtreding van de wet ter implementatie van richtlijn 2011/83 EU een einde gekomen. Ontbinding is zonder meer mogelijk. Een beroep op artikel 7:46d lid 1 BW komt de consument in deze casus vanwege de termijnoverschrijding vermoedelijk niet toe. De consument zou de overeenkomst op grond van artikel 6:227c lid 2 BW kunnen ontbinden zolang er door de NEM geen elektronische ontvangstbevestiging van de aanvaarding is verzonden. Het ontbindingsvraagstuk heeft de rechtbank echter niet betrokken in de beoordeling. Was een ontbinding wel aan de orde gekomen, dan geldt dat de consument aan de NEM in beginsel een vergoeding dient te betalen voor de energie die is verbruikt. Bij de bepaling van de hoogte van die waardevergoeding zou de rechtbank wellicht het verzuim van de NEM kunnen betrekken. Had de NEM immers wel (tijdig) een elektronische ontvangstbevestiging gezonden, dan had de consument vermoedelijk eerder actie ondernomen en in dit geval zonodig nog een beroep op artikel 7:46d BW kunnen doen. Voor energieleveranciers is het in ieder geval zaak om de spelregels bij overeenkomsten op afstand in acht te nemen en er alert op te zijn dat een elektronische ontvangstbevestiging in de zin van artikel 6:227c lid 2 BW aan de consument wordt verzonden op het moment dat deze zich langs elektronische weg aanmeldt voor de levering van energie.

[1] Richtlijn 2011/83 EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten
[2] Stb 2014/140
[3] Stb 2014/140 art. VII onder A
[4] De koop op afstand als bedoeld in afdeling 9a van titel 1 van boek 7 (overeenkomsten op afstand) is de overeenkomst op afstand die een consumentenkoop is
[5] Richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.
[6] Kamerstuk 28197 nr.3: Memorie van Toelichting behorende bij de aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel.
[7] Zie in dat kader ook Gerechtshof ‘s Hertogenbosch 22 januari 2008, NJF 2008/79 omtrent de bekende lcd-tv van Otto voor € 99,00.
[8] rtikel 3:62 lid 2 BW: Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.
[9] Hoge Raad 6 mei 1926, NJ 1926/721 (Vas Dias/Salters)
[10] Hoge Raad 1 maart 1968, NJ 1968/246 (Molukse Kerk/Clijnk)
[11] Hoge Raad 27 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba)
[12] Hoge Raad 19 februari 2010, NJ 2010/115 (ING/Bera Holding)
[13] Kamerstuk 28197 nr.3 p. 57-59.
[14] Artikel 6:227c lid 3 BW.
[15] Kamerstukken II 28197 nr.3 p. 57-59.
[16] Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW (oud) bedraagt te termijn daarvoor 7 dagen na de ontvangst van de zaak (lees: begin van de energielevering).
[17] Gerechtshof s’Hertogenbosch 18 juni 2013 ECLI:NL:GHSHE:2013:2637 r.o 4.3.5. (X/Nuon Sales Nederland N.V.) “Naar het oordeel van het hof is de uitzonderingsbepaling van art. 7:46d lid 4 onder b BW, met betrekking tot zaken die naar hun aard niet kunnen worden teruggezonden dan ook niet van toepassing op een koop op afstand van gas en elektriciteit, en dient uitgegaan te worden van toepasselijkheid van de hoofdregel van art. 7:46d lid 1 BW” m. nt. prof. mr. M.B.M. Loos in TvC 2014 nr. 3 pp. 136-141.
[18] Richtlijn nr. 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende consumentenrechten.
[19] Deze termijn is verlengd van 7 dagen naar 14 dagen, te rekenen vanaf het moment van contractsluiting.
[20] Een uitzondering op deze verplichting bestaat indien de NEM heeft nagelaten informatie overeenkomstig artikel 230m lid 1, onderdeel h of j BW, te verstrekken; of de consument er niet overeenkomstig artikel 230t lid 3 of artikel 230v lid 8 BW uitdrukkelijk om heeft verzocht met de uitvoering van de dienst tijdens de ontbindingstermijn te beginnen (zie artikel 6:230s lid 5 sub a onder 1 en 2 BW). Aan de uitoefening van het ontbindingsrecht als zodanig mogen ook geen kosten worden verbonden, onverminderd het bepaalde in artikel 6:230s lid 3 en artikel 6:230r lid 3 BW (zie artikel 6:230s lid 6 BW).