In een recente uitspraak van de Hoge Raad (23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204) is uitgemaakt dat een bestuurder-aandeelhouder van de holding, die op haar beurt bestuurder/aandeelhouder was van de werkmaatschappij, persoonlijk aansprakelijk is voor de vlak voor faillissement uitgekeerde management fees aan de holding, die bij de werkmaatschappij achterstallig waren.
Dit is een bijzondere uitspraak, omdat de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders wegens onrechtmatige daad in geval van faillissement van de betalende vennootschap wel heel dichtbij komt. De uitspraak is een duidelijke waarschuwing voor bestuurders in een insolventiescenario, waarin betalingen op selectieve wijze plaatsvinden vlak voor faillissementsdatum.
De Hoge Raad borduurt in dit arrest voort op een eerder geformuleerde maatstaf uit het arrest Ontvanger/Roelofsen van 2006. In dat geval ontliep de bestuurder wel de aansprakelijkheid maar in het onderhavige geval dus niet. En dat is bijzonder te noemen.
De casus
De werkmaatschappij verricht substantiële betalingen aan de holding vlak voor faillissement van werkmaatschappij, welke betalingen zijn bevorderd door enig bestuurder van de holding, die enig bestuurder was van de werkmaatschappij.
Uitspraak Hoge Raad
Voor aansprakelijkheid van indirect bestuurder jegens gezamenlijke crediteuren van de werkmaatschappij moet aansluiting worden gezocht bij maatstaven uit het eerder genoemde arrest uit 2006. Gelet op concrete feiten en omstandigheden wist of moest bestuurder redelijkerwijs begrijpen dat betalingen door de werkmaatschappij tot gevolg zouden hebben dat de werkmaatschappij andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Bestuurder valt van bevorderen van die betalingen persoonlijk ernstig verwijt te maken en heeft onrechtmatig gehandeld. De omstandigheden waren op dat moment dusdanig, dat de bestuurder van de holding “wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie (van de werkmaatschappij) bestond”. De betalingen van de achterstallige management fees waren verricht ten nadele van de schuldeisers van de werkmaatschappij.
Bestuurder opgelet! Les voor de toekomst
De Hoge Raad geeft in voornoemd arrest een aantal omstandigheden die de praktijk kan hanteren om te toetsen of een bestuurder aansprakelijk is:
- is voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake van negatief vermogen;
- blijven andere crediteuren (goeddeels) onbetaald;
- is er melding ter zake van betalingsonmacht gedaan met betrekking tot omzet- en loonbelasting;
- heeft de fiscus beslag gelegd en
- is de bestuurder die het beleid bepaalt (zowel qua zeggenschap als bedrijfsvoering).
