Juridische topsport: aanhaken bij het WK voetbal

De aftrap van het WK Brazilië 2014 nadert. Naast het veld wordt gestreden om de gunst van de consument. Daarbij is sprake van een juridische wedloop tussen enerzijds de Wereldvoetbalbond FIFA en haar sponsors en anderzijds de niet-sponsors die op de aandacht voor dit evenement zullen willen aanhaken, in het bijzonder door ‘ambush marketing’.

De term ‘ambush marketing’ is afkomstig uit de reclamewereld. Het Engelse ‘ambush’ (hinderlaag) geeft aan dat het gaat om het op verrassende, zelfs struikroverachtige wijze doorbreken van de exclusiviteit rondom een sponsor evenement. Juridisch gezien bevindt deze marketing zich in een grijs gebied.

Een overbekend maar illustratief voorbeeld is de stunt van het biermerk Bavaria tijdens het WK 2010 in Zuid-Afrika. Bavaria wist tijdens Oranje’s openingswedstrijd een dertigtal aanvankelijk als Deense fans vermomde jongedames het stadion in te krijgen. Eenmaal binnen vestigden zij de aandacht op zich, nog alleen gekleed in oranje mini-jurkjes. Diezelfde jurkjes waren herkenbaar van Bavaria – het merk was daarop niet waarneembaar- omdat zij eerder onderdeel waren van een landelijke Bavaria campagne. De meisjes werden daarop ingerekend, verhoord en hen hing zelfs strafvervolging boven het hoofd. Een hevige mediastorm in binnen- en buitenland volgde, met veel aandacht voor de Bavaria-‘babes’. Dit ongetwijfeld tot groot ongenoegen van WK sponsor Budweiser, die immers vele tientallen miljoenen had betaald om zich te associëren met het WK.

Ambush Marketing: toegestaan?

Het juridisch vertrekpunt is in Nederland de vrije concurrentie om de gunst (vaker: ‘goodwill’) van het publiek. Daarbij past ook dat de eenmaal verworven goodwill niet beschermd is en daarvan gebruik kan worden gemaakt voor eigen profijt. Het profiteren van andermans goodwill, bijvoorbeeld door mee te liften op de bekendheid van een bestaand evenement als het WK, is dus op zich niet onrechtmatig. Volgens vaste rechtspraak geldt dit net zo goed als die ander door dit profiteren nadeel lijdt.

Dit betekent dat ook het inhaken, aanhaken, free riding, profiteren van grote evenementen en ambush marketen in Nederland in beginsel is toegestaan. Een bekend fenomeen zijn de zogeheten inhakers, ook wel ‘news jacking’, waarin op creatieve wijze wordt ingespeeld op de actualiteit, inclusief het nieuws rondom het WK. Zodra daarbij niet wordt getreden in merken, auteursrecht of andere rechten van intellectueel eigendom van de FIFA, de deelnemende landenbonden en sponsoren is hier niets aan de hand.

Een stap verder gaat het suggereren van een associatie met het evenement (‘ambush marketing by association’). Dit kan ook zonder gebruik te maken van de merken en of symbolen van – hier – de FIFA, door ten minste de sfeer op te roepen van samba, voetbal en Brazilië. Een voorbeeld is de wereldwijde ‘Kick it to Brazil’-actie van Peugeot, waarin een voetbal de wereld rond wordt geschopt, ten behoeve van het regenwoud, om – toevallig – in de zomer in Brazilië aan te komen.

Spectaculairder, en mogelijk juridisch penibeler zijn pogingen om de aandacht te vestigen op het eigen merk in of rondom het stadion, waar men dan zal moeten binnendringen (‘ambush marketing by intrusion’). Voorbeeld bij uitstek zijn de reeds aangehaalde Bavaria-babes in 2010.

Het ging daarbij overigens om een variant op het in 2006 tijdens WK oefenwedstrijden van het Nederlands elftal buiten het stadion uitdelen van Bavaria-Lederhosen. In weerwil van de hiervoor genoemde concurrentievrijheid werd hier in kort geding wel een einde aan gemaakt. Wellicht omdat het zo opzichtig uitdelen van zoveel lederhosen (20.000 stuks voor één wedstrijd) werd wel degelijk in kort geding verboden, als zijnde onrechtmatig en schadelijk voor de KNVB en haar sponsoren.

Dat de scheidslijnen vloeiend zijn, blijkt uit de ‘inhaker’ van supermarktketen waarin teruggekeerde Bavaria babes, een spandoek tonen met ‘FiFa DIRK’, al doende inhakend op de ambush van Bavaria, met gebruik van een merk van FIFA.

Reclame in Brazilië 2014

Megasportevenementen als de Olympische Spelen en het WK voetbal vinden tegenwoordig plaats met flankerende, tijdelijke, gelegenheidswetgeving. Die heeft als doel om voor de organisatie en haar sponsors onhandige juridische plooien zoveel mogelijk plat te strijken.

Veelzeggend is dan ook dat de FIFA aan landen die zich kandideren voor de organisatie van een WK nadrukkelijk vraagt om regelgeving tegen ‘ambush marketing’ en dit begrip ook nader definieert.

De strengste wetgeving geldt daarom nu momenteel ongetwijfeld in Brazilië zelf. De Brazilianen waren namelijk bereid tot het invoeren van speciale WK-wetgeving (met name: Wet van 6 juni 2012, nr. 12.663), naast de al bestaande wettelijke mechanismes.

Voor wie in Brazilië reclame maakt is van belang dat rond de sportfaciliteiten een exclusieve economische zone geldt van maar liefst twee kilometer (de lucht inbegrepen), waarbinnen letterlijk genomen alle niet door of vanwege de FIFA geautoriseerde marketing activiteiten is verboden. Inbreukmakers kunnen voor de civiele rechter worden gedwongen tot afdracht van genoten voordeel of afdracht van (forfaitair vast te stellen) licentievergoedingen.

Ingrijpend is verder dat de Brazilianen bovendien de al genoemde soorten ambush marketing (Portugees: ‘marketing de emboscada’) strafbaar stellen. Ten eerste, (ambush marketing by association) is omschreven als het ten onrechte met commercieel oogmerk de indruk wekken dat sprake is van door FIFA goedgekeurde of gesteunde merken, producten of diensten (bedreigd met boete, of hechtenis van 1 à 3 maanden). Ten tweede, (ambush marketing by intrusion) het met commercieel oogmerk verrichten van (onder andere) promotionele activiteiten binnen de sportfaciliteiten (bedreigd met boete, of hechtenis van 3 à 12 maanden).

Kortom, elke niet door FIFA geautoriseerde WK marketing activiteit in Brazilië is riskant, zeker vóór het aflopen van de WK-wet. Buiten Brazilië, waar geen WK-wet geldt, zal men het moeten doen met de gewone juridische instrumenten.

Intermezzo: België-Nederland 2018

WK wetgeving in Zuid-Afrika maakte dat kon worden opgetreden tegen de Bavaria-babes. Hoe ruim de bevoegdheden waren blijkt al daaruit dat de Bavaria-babes langdurig werden verhoord en hen zes maanden hechtenis boven het hoofd hing, op te leggen door speciale WK-rechtbanken.

Begrijpelijk, maar in de ogen van FIFA waarschijnlijk niet positief, was dan ook dat de lage landen kort daarop in hun poging om het WK 2018 naar België en Nederland te halen weigerden de door FIFA verlangde garanties af te geven met betrekking tot merkbescherming en ‘ambush marketing’.

Die garanties zien onder meer: op de exclusiviteit van ticketverkoop; het niet hoeven registreren van haar symbolen en merken om een beroep te kunnen doen op merkbescherming; het instellen van exclusieve handelszones (inclusief luchtruim) met een radius van 2 km; het verplicht stellen van toestemming voor openbare vertoningen; gerichte douane- en politie-inzet; speciaal snelrecht; enzovoort. Hier van belang is verder de bescherming tegen ‘ambush marketing’ zoals gedefinieerd in de al genoemde twee juridische categorieën:

“ (..) ambush marketing by association in relation to the Events and/or FIFA, namely to promote, or otherwise direct public attention to businesses, products or services in a manner that may induce third parties into erroneously believing that those products or services are approved, authorised or endorsed by FIFA, or are connected to the Events, will be prohibited by law;

(..) ambush marketing by intrusion in relation to the Events and/or FIFA, namely to practice, organise, approve, or sponsor any promotional, advertising, or marketing activities through which one targets the audience of the Events, including ticket holders, in order to gain exposure for its businesses, products or services without authorization from FIFA, will be prohibited by law; “

FIFA vraagt derhalve – samengevat – om wettelijke maatregelen om te kunnen optreden:

(i) tegen aanhaken waarbij onterecht de indruk wordt gewekt dat sprake is van ‘een verband’ tussen de waren en/of diensten enerzijds en het WK anderzijds;

(ii) tegen het voor reclamedoeleinden benaderen van het publiek/de bezoekers van het WK.

De formulering van de uiteindelijk afgegeven Benelux-garanties doet droogjes aan: als FIFA bescherming wil hebben voor haar merken/symbolen, dan kan zij dat uitstekend zelf regelen volgens de normale regels. En verder, dat speciale regelgeving tegen ‘ambush marketing’ in België en Nederland niet bestaat en niet nodig is, aangezien de bestaande wetgeving toereikend is. De uitkomst is bekend, het WK 2018 speelt zich af in Rusland, waar inmiddels een WK-wet is aangenomen.

Merkinbreuk, auteursrechtinbreuk

Het ontbreken van een WK-wet en de vrijheid om in te haken op het WK betekent geen vrijbrief voor het maken van inbreuk op merk-, model- of auteursrechten van FIFA. Ditzelfde geldt natuurlijk voor merken en symbolen van de deelnemende nationale bonden, en die van de betrokken sponsoren. Men denk aan, bijvoorbeeld, de nationale tenue’s en insignes van de deelnemende landen. Zo zal ook Adidas haar opvallende nieuwe WK bal, de “Brazuca” op alle mogelijke wijzen hebben beschermd. Het namaken, maar ook het afbeelden van die bal in reclame en advertenties zal de grens van het toelaatbare overschrijden.

De voetbalbond FIFA beschikt over een uitgebreide merkenportefeuille, en streeft er naar haar officiële symbolen, handelsmerken, slogans en mascottes wereldwijd in te schrijven. Men denke daarbij aan officiële logo’s en mascottes, het uiterlijk van de wereldbeker en tal van woordmerken als 2014 FIFA World Cup Brazil; Brazil 2014; 2014 Brazil; FIFA World Cup; FIFA; Mundial 201; [alle speelsteden] + 2014, etc.

Het zonder toestemming of geldige reden gebruiken van deze merken leidt dan ook tot een mogelijk conflict met FIFA als merkhouder. Wie niet uit is op problemen doet er dan ook goed aan om de ‘FIFA public guidelines for use of FIFA’s official Marks’ door te nemen. Daarin zijn de betrokken merken en symbolen opgesomd en wordt aan de hand van voorbeelden aangegeven wat FIFA wél en niet toegestaan acht. Het komt er op neer dat moet worden voorkomen dat bij het publiek ten onrechte de associatie wordt gewekt dat sprake is van een associatie, sponsorrelatie, ‘endorsement’, etc. van de aangeprezen waren en diensten.

Het merkenrecht beschermt inderdaad niet alleen tegen gevaar voor verwarring, maar ook – ingeval het gaat om een bij het publiek in ruime mate bekend merk – tegen het ongerechtvaardigd voordeel trekken, dan wel afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen (verwatering) of de reputatie van het (bekende) merk. Dit laatste is typisch het geval als sprake is van ongeautoriseerd gebruik van FIFA merken voor producten of diensten van niet-sponsors.

Helaas voor FIFA blijven echter bij gebreke van een WK-wet zoals die geldt in Brazilië de gewone merkenrechtelijke verweren en chicanes voor inhakers beschikbaar. Zo zal waar nodig moeten worden nagegaan of het betrokken merk daadwerkelijk (nog) geldig is ingeschreven in het betrokken land, wat hier te lande wil zeggen: als Benelux – of Europees merk, en dan ook nog voor de betrokken waren en/of diensten. In voorkomend geval kan een aangesproken partij aanvoeren dat een merk in de laatste vijf jaar niet afdoende is gebruikt voor die waren of diensten, zodat het verval van het merk kan worden ingeroepen.

Voor enkele op het oog belangrijke, bekende, merken van FIFA geldt bovendien een ander probleem. Door FIFA genoemde merken als ‘WK’, ‘World Cup’, ‘2014 World Cup’; ‘World Cup 2014’, ‘WK 2014’, bestaan uit niet onderscheidende, ‘beschrijvende’ bestanddelen, die zich niet snel laten monopoliseren. Om die reden werd in 2008 uiteindelijk door de hoogste Duitse rechter FIFA’s inschrijving van het Duitse merk ‘WM FUSSBALL 2006’ als ongeldig aangemerkt. Ook de inschrijving door FIFA van ‘World Cup 2006’ als Europees merk sneuvelde, aangezien het publiek daarin volgens het merkenbureau niet meer dan de beschrijving van een belangrijk sportevenement in 2006 zouden zien en niet als herkomstaanduiding (d.w.z. als merk) herkennen. Ook door de Nederlandse rechter is de inschrijving van een merk als EURO2000 geweigerd.

Sowieso hebben deze merken van huis uit een kleinere beschermingsomvang. Zo heeft – weer de Duitse hoogste rechter bepaald dat FIFA’s kennelijk ingeschreven merk ‘South Africa 2010’ geen obstakel is voor inschrijving van het merk ‘Sud Afrika 2010’. Een beschrijvende, generieke manier van gebruiken betekent dus ook nog eens dat er minder snel sprake zal zijn van inbreuk. Het mogelijk toelaatbaar inhaken bij een evenement door gebruik van een generieke aanduiding ‘wereldkampioenschap’ staat niet gelijk aan het direct aanhaken bij het bekende merk ‘FIFA World Cup 2014’.

Lacune: geen sprake van merkgebruik, portretrecht

Helaas voor FIFA c.s. geldt dat als helemaal geen sprake is van gebruik van haar merken of auteursrechtelijk beschermde tekens, er weinig resteert om mee op te treden, als geen beroep kan worden gedaan op een WK-wet. Het beroep op dergelijke rechten, met alle hiervoor besproken goede en kwade kansen van dien, vergt dat een identiek teken of een daarmee overeenstemmend teken wordt gebruikt.

En natuurlijk zal de ware ambusher de officiële slogans, symbolen en merken van de FIFA juist niet gebruiken. Het is –zoals gezegd- goed mogelijk om aan te sluiten bij Braziliaanse voetbalsfeer, en daarbij termen/merken als “Brazilie 2014” en/of “WK Voetbal” te vermijden.

Verder, in Nederland is te verwachten dat zal worden aangehaakt bij ‘ons’ Oranje, het Nederlands Elftal, en de spelers en dat zal worden ingehaakt op de actualiteit tijdens het toernooi. Daarbij geldt dat het officiële tenue, KNVB logo’s en merken zijn net zo min vrij te gebruiken als die van de FIFA.

Voor de spelers (coach en staf) mag worden aangenomen dat zij zijn gebonden zijn aan gedragsregels en contractuele beperkingen met betrekking tot het maken van reclame voor derden tijdens het WK. Wie niettemin in zee gaat met een speler zal daarom rekening moeten houden met aansprakelijkstelling wegens het bewust profiteren van andermans wanprestatie.

Gevaarlijker nog is het om spelers zonder toestemming op te voeren in reclame. De spelers beschikken in Nederland over een commercieel portretrecht. Dit betekent dat het herkenbare wijze portretteren (tekening, foto, schets etc.) van een speler in reclame in beginsel niet zonder toestemming kan plaatsvinden. De hoge raad heeft beslist dat ook gebruik zonder toestemming denkbaar is, mits de speler een redelijke vergoeding is aangeboden (HR 14 juni 2013, Cruijff/Tirion). Het is dan aan de geportretteerde om aan te tonen dat er niettemin omstandigheden zijn die zich tegen dit gebruik verzetten. Zo is denkbaar dat een speler met een exclusief sponsorcontract zich zal mogen verzetten tegen gebruik (ook tegen een redelijke vergoeding) voor een andere schoenmerk.

Ten slotte: huisrecht, huisregels, contractuele bescherming

Welke middelen resteren nu blijkt dat het merken- en auteursrecht niet afdoende soelaas bieden, en er geen beroep kan worden gedaan op bepalingen uit de alleen in Brazilië geldende WK-wet?

Ten eerste geldt in Nederland van oudsher in stadions het zogeheten huisrecht, zoals geformuleerd in jurisprudentie. Dit geeft degene die in evenement organiseert in, bijvoorbeeld, een stadion, het recht om de toegang te controleren, en ook, om al dan niet geluids- en beeldopnames toe te staan. In het verlengde hiervan kan de organisator van WK evenementen de toegang beletten van, bijvoorbeeld, Bavaria-babes, of vragen niet sponsor accessoires te verwijderen.

Verder zullen de inspanningen van de organisator er in ieder geval op gericht moeten zijn om de bezoekers, deelnemers, sponsors, vrijwilligers, officials, werknemers, etc, te binden aan contractuele afspraken, huisregels en reglementen, die een sanctie zetten op medewerking aan ‘ambush marketing’.

Dit gebeurt al door het aanvaarden van voorwaarden bij aankoop van kaarten. Zo bepalen de gebruiksvoorwaarden toegangskaarten onder meer (6.1 e.v.) :

“ Ticket Holders may not engage in any form of activity which may result in any direct or indirect commercial association with FIFA, the Competition or parts of it or its commercial affiliates without the authorisation of FIFA, whether by way of an unauthorised use of logos or otherwise (“Ambush Marketing”).”

Afsluiting

Aanhaken bij het WK zal in Nederland ook tijdens Brazilië 2014 weer plaatsvinden, mede omdat de merkenrechtelijke positie van FIFA c.s. hier mogelijk te wensen over laat. Bovendien, zolang de marketeer niet ten onrechte de indruk wekt dat sprake is van een commerciële band met FIFA c.s. is, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, zal niet snel sprake zijn van onrechtmatige ‘ambush marketing by association’. Tegen het meer spectaculaire ‘ambushing by intrusion’ golden tijdens het WK Zuid Afrika contractuele en ongekend strenge wettelijke beschermingsmaatregelen. Die hebben de Bavaria-babes echter niet kunnen tegengehouden. De ervaring tijdens het WK 2014 zullen leren of er nog partijen zijn die het sop de koop waard vinden en die heimelijk een hinderlaag voorbereiden.

Zie ook de presentatie over dit onderwerp.

Dit artikel is geschreven door mr. A.J. Gieske, advocaat Intellectueel eigendomsrecht, media & ICT recht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten.