Financiering voor de onderneming: bestuurder hoofdelijk aansprakelijk of borg?

Ondernemers hebben met grote regelmaat financiering nodig voor de onderneming. Dit kunnen langlopende leningen of rekening-courantkredieten zijn. In veel gevallen ben je als ondernemer afhankelijk van de voorwaarden die een bank stelt voor het verstrekken van de benodigde gelden. Gebruikelijke voorwaarden van de bank zijn het vestigen van pandrechten op debiteuren en/of voorraad of het vestigen van hypotheekrechten op bijvoorbeeld een bedrijfspand. Naast deze zekerheden wil een bank vaak ook zien dat de ondernemer zelf gelooft in het ondernemersplan. Om die reden verwacht een bank in veel gevallen dat ook de ondernemer als DGA “meetekent” óf garant staat voor terugbetaling van de financiering. Meetekenen en garant staan lijken hetzelfde te zijn, maar juridisch gezien zijn er grote en belangrijke verschillen. Wat houdt “meetekenen” precies in? En wat betekent garant staan dan als dat niet hetzelfde is? Maar vooral belangrijk: wat zijn de risico’s van meetekenen of garant staan? Deze vragen worden hieronder beantwoord, waarna enkele tips gegeven worden om de risico’s te beperken.

Meetekenen overeenkomst met bank

Soms vraagt de bank specifiek of de DGA-bestuurder mee wil tekenen voor het aangaan van de financieringsovereenkomst. Dit betekent dat je als DGA, in privé, hoofdelijk aansprakelijk bent voor de terugbetaling van de hele financiering. Er is dan niet alleen sprake van een schuld van de onderneming aan de bank, maar ook van een schuld van de DGA in privé aan de bank. De bank heeft daardoor twee schuldenaren (de onderneming en de DGA) in plaats van één (alleen de onderneming).

Als de onderneming (tijdelijk) niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet, kan de bank de DGA in privé direct aanspreken tot terugbetaling van het geleende bedrag, inclusief de daarover verschuldigde rente. De bank hoeft daarvoor niet eerst de onderneming voor terugbetaling van het geleende bedrag aan te spreken. De bank hoeft ook niet te wachten tot duidelijk zou worden dat de onderneming zelf de lening niet zou kunnen terugbetalen. Dat is in dit geval niet relevant, de bank mag altijd kiezen wie van de twee schuldenaren (de onderneming of de DGA in privé) zij wil aanspreken tot betaling. Zonder waarschuwing kan de bank dus bij de DGA thuis aankloppen met het verzoek de lening terug te betalen.

Als de DGA, in privé, de schulden van de onderneming aan de bank voldaan heeft, moet, in veel gevallen, de onderneming het hele bedrag aan de DGA in privé terugbetalen. De lening was immers aangegaan ten behoeve van de onderneming. Dit zal allemaal geen problemen met zich meebrengen, zolang de DGA zelf DGA is en de onderneming verder goed loopt. Het wordt echter lastig(er) als de DGA op het moment van het afbetalen van de lening aan de bank, niet meer de DGA van de onderneming is of de onderneming ondertussen in zwaar weer is komen te verkeren of zelfs failliet is. In de laatste situatie is de kans zelfs erg klein dat je als DGA in privé nog een deel van het bedrag dat je voor de onderneming aan de bank betaald hebt terug zal krijgen. Indien er een grote financiering aangevraagd is bij de bank voor de onderneming waarvoor de DGA meegetekend heeft, kan het gevolg dus zijn dat de DGA ook in privé het water aan de lippen komt te staan. Zeker nu bij de DGA door een faillissement van de onderneming waarschijnlijk een groot deel van de inkomsten verdwijnt.

Het kan ook zijn dat je als DGA meegetekend hebt en in de tussentijd de onderneming verkocht hebt. Die verkoop betekent namelijk niet dat ook de hoofdelijke aansprakelijkheid van de DGA voor de oorspronkelijke geldlening verdwenen is. Deze blijft bestaan zolang de financiering nog bestaat en de bank de DGA niet uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ontslagen heeft. Met name voor rekening-courant verhoudingen kan dan ook sprake zijn van een eindeloze hoofdelijke aansprakelijkheid.

Stel je voor, je hebt ruim 15 jaar geleden een financieringsovereenkomst getekend met de bank. Jij hebt als bestuurder namens de vennootschap altijd netjes de betalingen verricht en besluit na een tijdje om de goed lopende onderneming te verkopen en iets anders te gaan doen. De hoofdelijke aansprakelijkheid blijft in dat geval wel bestaan (tenzij de bank je uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft ontslagen). 5 jaar na de verkoop klopt de bank plotseling bij je aan. Zij vorderen betaling van de openstaande lening of rekening-courant, omdat de onderneming al een tijdje niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoet. In dat geval ben je als medeschuldenaar, doordat je hebt “meegetekend”, verplicht de schuld aan de bank te voldoen. Ondanks dat je op dat moment zelf misschien helemaal niet meer betrokken bent geweest bij de onderneming. Dit brengt dan ook grote gevolgen met zich mee. Je weet namelijk pas op het moment dat de bank je aanspreekt, dat de onderneming niet meer goed loopt en op dat moment hoor je ook pas hoe groot de schuld is. Zonder informatie over hoe de onderneming loopt en wat er in de afgelopen 5 jaar gebeurd is, is het nog lastiger om je te verweren tegen de vordering van de bank. Kortom een lastige situatie waar je niet in terecht wil komen.

Er zijn verschillende mogelijkheden, zeker bij een overname, om dergelijke situaties te voorkomen. Ga je de onderneming op korte termijn verkopen? Maak goede afspraken hierover en laat je goed adviseren over deze situatie.

Garant staan

In plaats van meetekenen kan de bank ook verwachten dat de DGA (of iemand anders) garant staat. Dit wordt ook wel een borgstelling genoemd. Maar is het dan beter om borg te staan in plaats van meetekenen? En wat houdt een borgstelling dan in?

In de eerste oogopslag lijkt een borgstelling gelijk te zijn aan meetekenen (hoofdelijk aansprakelijk zijn). Net als bij meetekenen is ook bij een borgstelling de DGA namelijk door de bank in privé aan te spreken tot betaling indien de onderneming de financieringsverplichtingen niet nakomt en ook bij een borgstelling blijft de borg bestaan zolang de financieringsovereenkomst doorloopt (bij een rekening-courant kan dit een lange periode betreffen). Het verschil is dat bij meetekenen de DGA de hele lening moet terugbetalen, terwijl bij een borgstelling de DGA alleen een vooraf afgesproken bedrag hoeft te betalen. De DGA is niet zelf de schuldenaar, maar probeert alleen de onderneming te helpen en zo de bank een extra zekerheid te geven. Het grote voordeel van een borgstelling is dan ook dat je altijd weet voor welk bedrag de bank maximaal bij je aan zou kunnen kloppen. Het risico is dan ook een stuk kleiner (ook na verkoop of faillissement).

Een borgstelling heeft ook andere voordelen. De bank mag niet zelf kiezen bij wie zij aanklopt, zij moet altijd eerst bij de onderneming aankloppen. Pas als duidelijk is dat de onderneming niet meer kan of wil betalen, kan de bank de borg (de DGA in dit geval) aanspreken tot betaling. Heeft de bank zich onvoldoende ingespannen om de onderneming tot betaling te bewegen, dan is de DGA niet verplicht het gevorderde bedrag te betalen.

Een ander voordeel is dat de persoon die zich borg gesteld heeft zich in sommige gevallen beter kan verzetten tegen de vordering van de bank. Stel je weer voor dat je een borgstelling ondertekend hebt en 5 jaar later de onderneming verkoopt. Na nog eens 5 jaar blijkt dat de onderneming de betalingsverplichtingen niet meer nakomt. De nieuwe DGA is met de bank in overleg gegaan en heeft een regeling bereikt, de onderneming hoeft maar 20% van de schuld terug te betalen. Indien je meegetekend zou hebben in privé als DGA kan de bank de overige 80% bij jou komen halen. Dat kan niet als er sprake is van een borgstelling. In dat geval hoeft de borg ook niets meer te betalen aan de bank. De borgstelling volgt namelijk de vordering. Als de bank besluit om de schuld van de onderneming kwijt te schelden, dan geldt dat ook voor degene die borg stond voor die schuld. Kortom een borgstelling brengt minder risico’s met zich mee voor de DGA/ondernemer in privé.

Conclusie

Als DGA kun je dan ook beter garant staan (via een borgstelling) dan meetekenen voor een financiering van een bank. Nog prettiger zou het natuurlijk zijn als je als DGA helemaal niet hoeft mee te tekenen of garant hoeft te staan. Toch ontkom je er niet altijd aan, zeker niet als je verder wil met ondernemen en afhankelijk bent van de bank. In dat geval kan altijd geprobeerd worden om in ieder geval vooraf afspraken te maken met de bank over de vraag wanneer de hoofdelijke aansprakelijkheid beëindigd wordt (wanneer er ontslag verleend wordt uit de hoofdelijke aansprakelijkheid) of wanneer de borgstelling vrijgegeven wordt. Op het moment dat dan aan die voorwaarden voldaan is, kan de garantstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid (mogelijk) komen te vervallen, terwijl in andere situaties de bank daar niet verplicht toe zou zijn. Laat je dus altijd vooraf goed adviseren, zodat je gelijk goede duidelijke afspraken kan maken.

Al getekend en word je plotseling als DGA in privé aangesproken door de bank? Laat je dan ook goed adviseren. Soms stelt de bank namelijk dat er sprake zou zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, terwijl er eigenlijk sprake zou moeten zijn geweest van een borgstelling. Ook achteraf kunnen de gevolgen dan mogelijk nog beperkt worden.

Tips

Voor elke ondernemer hebben wij in ieder geval de volgende tips:

  1. Lees bij het aangaan van de financiering de overeenkomst goed door en bekijk wat de gevolgen voor jou in privé kunnen zijn als je tekent; gaat het om een borg of om een hoofdelijke aansprakelijkheid?
  2. Probeer vooraf afspraken te maken over de vraag wanneer de hoofdelijke aansprakelijkheid komt te vervallen of de borg wordt vrijgegeven.
  3. Controleer zo nu en dan welke afspraken er in het verleden gemaakt zijn en of je nog echt gebruik maakt van alle rekening-courantverhoudingen; zo niet, zorg dat de borgstellingen vrijgegeven worden en de hoofdelijke aansprakelijkheid vervalt.
  4. Probeer bij verkoop van de onderneming afspraken te maken met de bank om uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te worden ontslagen of de borgstelling te laten vrijgeven. Stemt de bank niet in, maak dan duidelijke afspraken hierover met de koper van de onderneming.

Heb je vragen over financieringen, zekerheden of word je aangesproken tot betaling door de bank? Neem contact op met Sabine Jansen, advocaat financieel recht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten Alkmaar.