De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA): een nieuwe mogelijkheid tot herstructurering.

Het komt nogal eens voor dat een onderneming op basis van operationele resultaten levensvatbaar is, maar gebukt gaat onder een te hoge schuldenlast uit het verleden. Als de betreffende onderneming vervolgens met al haar schuldeisers tot een regeling wil komen, dan kan dat (buiten faillissement of surseance) eigenlijk alleen door middel van een schuldeisersakkoord op basis van vrijwilligheid. Over een dergelijk onderhands akkoord schreef ik eerder al in dit artikel. Doen één of meerdere schuldeisers niet mee, dan blokkeren die daarmee (vrijwel altijd) een dergelijk akkoord. Eigen aangifte van faillissement of een verzoek tot verlening van surseance zijn dan de enige resterende opties. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) beoogt hier op korte termijn verandering in te brengen. In dit artikel ga ik in op de hoofdlijnen van de WHOA en de voor- en nadelen ervan.

1. Inleiding

Eén van de pijlers van het programma “Herijking Faillissementsrecht” is erop gericht om het reorganiserend vermogen van bedrijven te verbeteren om zo faillissementen te voorkomen. In dat kader – maar ook vanwege een nieuwe EU richtlijn inzake preventieve herstructureringsregels – heeft de Tweede Kamer op 26 mei 2020 het wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) aangenomen. De WHOA wordt binnenkort behandeld in de Eerste Kamer. Het streven is dat de wet per 1 juli 2020 in werking treedt. De coronacrisis heeft ervoor gezorgd dat de WHOA versneld wordt ingevoerd, onder meer door een lobby hiertoe van een aantal insolventiedeskundigen. Dit heeft in de media overigens enig stof doen opwaaien, aangezien het beeld werd geschetst van een groep geslepen advocaten die in de WHOA een mogelijkheid zagen om van de coronacrisis te profiteren. Gelukkig heeft die beeldvorming de Tweede Kamer er niet van weerhouden om het wetsvoorstel (met enkele amendementen) aan te nemen.

Ook op dit moment kan een onderneming die in financieel slecht weer verkeert met haar schuldeisers dus al afspraken maken over uitstel van betaling of gedeeltelijke kwijtschelding van schulden. Tot de WHOA is ingevoerd zijn schuldeisers, zolang er geen sprake is van een faillissement of surseance van betaling, echter niet verplicht om medewerking te verlenen aan zo een onderhands akkoord. Zelfs niet als geconstateerd wordt dat een onderhands akkoord de enige manier was om een faillissement te voorkomen, er in ruime mate steun is voor het tot stand brengen van het akkoord en er geen enkele schuldeiser of aandeelhouder is die op basis van het akkoord in een wezenlijk slechtere positie zou komen dan in faillissement (een enkel muizengaatje in de rechtspraak her en der daargelaten).

De WHOA brengt hier verandering in. De WHOA maakt het namelijk mogelijk dat een schuldenaar zijn te hoge schuldenlast kan herstructureren door middel van een onderhands akkoord met zijn schuldeisers en aandeelhouders, waarbij schuldeisers en aandeelhouders die daaraan niet willen meewerken, toch door een rechter gebonden kunnen worden als daarmee het faillissement van de schuldenaar kan worden voorkomen en een hogere waarde wordt gerealiseerd dan in faillissement.

2. Verloop van de procedure

Onder de WHOA kan de schuldenaar zelf het initiatief nemen om een akkoord tot stand te brengen. Vereist is dat redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Ook schuldeisers kunnen het initiatief nemen door de rechter te vragen een deskundige (een zogeheten herstructureringsdeskundige) aan te stellen, die een voorstel voor een akkoord kan opstellen en vervolgens het traject in gang kan zetten. Als de rechtbank overgaat tot het benoemen van een dergelijke deskundige, is de schuldeiser gehouden daaraan medewerking te verlenen en de deskundige volledig te informeren. De schuldenaar blijft echter de gehele procedure volledig beheers- en beschikkingsbevoegd ten aanzien van zijn eigen vermogen, ook als een deskundige wordt benoemd.

Na het aanbieden van het akkoord mogen de betrokken schuldeisers en aandeelhouders stemmen over het akkoord. Dat gebeurt in ‘klassen’: een indeling van de schuldeisers met een soortgelijke positie. In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die in faillissement niet dezelfde rang zouden hebben, in verschillende klassen ingedeeld (bijvoorbeeld preferente crediteuren, crediteuren met een eigendomsvoorbehoud en de concurrente crediteuren). Een klasse wordt geacht voor het akkoord te hebben gestemd, als de schuldeisers die voor stemmen gezamenlijk twee derde van de totale schuld (of als het om aandeelhouders gaat: het geplaatst kapitaal) vertegenwoordigen. Indien tenminste één klasse voor heeft gestemd, kan het akkoord ter homologatie aan de rechter voorgelegd te worden (zie hierna onder 4). Daarvoor is wel vereist dat dit een uit schuldeisers (en dus niet uit aandeelhouders) bestaande klasse is. Als het akkoord wijzigingen aanbrengt in de rechten van schuldeisers die naar verwachting een uitkering in faillissement zouden ontvangen, moet de klasse bovendien bestaan uit schuldeisers uit deze groep. Met andere woorden: in ieder geval één klasse schuldeisers die in faillissement ook ‘in the money’ zouden zijn, moet voorstemmen.

Homologeert de rechter het akkoord, dan is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die gerechtigd waren over het akkoord te stemmen. Het homologatieakkoord levert een executoriale titel op. Er staat geen hogere voorziening open tegen de beslissing van de rechter over het homologatieverzoek.

3. Inhoud van het akkoord

Het akkoord kan worden aangeboden aan alle schuldeisers en aandeelhouders, maar dit is geen vereiste. Het staat de schuldenaar vrij te kiezen aan welke schuldeisers en aandeelhouders hij het akkoord aanbiedt. Het staat hem ook vrij te bepalen wat hij aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Zo kan een akkoord bijvoorbeeld ook inhouden dat aan de schuldeisers (een deel van de) aandelen van de geherstructureerde onderneming als betaling wordt aangeboden.

De WHOA biedt de schuldenaar ook de mogelijkheid om toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit lopende overeenkomsten te herstructureren. De schuldenaar kan de wederpartij daartoe een voorstel doen. De Memorie van Toelichting noemt als voorbeeld de huur van een kantoorpand, die naar beneden moet worden bijgesteld om te voorkomen dat zij als een molensteen rond de nek van de onderneming blijft hangen. Indien de wederpartij niet met het voorstel instemt, heeft de schuldenaar het recht de overeenkomst op te zeggen. Het akkoord kan echter geen wijzigingen aanbrengen in verplichtingen van de schuldenaar jegens zijn werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst.

4. De rol van de rechter

In principe geldt dat de betrokkenheid van de rechter tot het moment waarop het homologatieverzoek wordt ingediend beperkt is. Mocht het niet lukken om onderling tot een minnelijke regeling te komen, kunnen de geschilpunten aan de rechter voorgelegd worden om op die manier snel duidelijkheid te krijgen over de vraag of het aangeboden akkoord kans van slagen heeft.
Daarnaast kan de schuldenaar de rechter verzoeken om na het aanbieden van het akkoord een afkoelingsperiode af te kondigen jegens (een aantal van) de schuldeisers. In die periode kunnen de betreffende schuldeisers geen verhaalsmaatregelen nemen. Ook kan de schuldenaar de rechter verzoeken om de faillissementsaanvraag – die na aanbieding van het akkoord is ingediend – te schorsen of een toezichthouder te benoemen die tijdens het akkoordtraject toezicht houdt.

De belangrijkste taak van de rechter is gelegen in het (al dan niet) homologeren van het akkoord. Als de rechter het akkoord homologeert, worden ook de schuldeisers en aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd aan het akkoord gebonden. Een schuldeiser of aandeelhouder die bezwaren heeft tegen het akkoord, kan een verzoek tot weigering van de homologatie indienen bij de rechtbank.

Bij het toe- of afwijzen van het verzoek kijkt de rechtbank of 1) de procedurevoorschriften correct zijn toegepast, 2) het akkoord niet onredelijk is, omdat schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord in een wezenlijk slechtere positie zouden komen dan zij zouden zijn in faillissement en/of 3) er sprake is van één van de weigeringsgronden die gelden voor het surseance- en faillissementsakkoord.

5. Tot slot

In de praktijk en in de literatuur wordt al langer gepleit voor invoering van een dwangakkoord buiten faillissement en surseance. De Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en ook veel andere Europese lidstaten kennen al veel langer een dergelijke regeling. Het is de vraag hoe de WHOA in Nederland de praktijk zal uitpakken. In principe biedt de wet ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid om binnen een relatief korte periode (in theorie zelfs binnen vijf weken) een akkoord aan te bieden en te homologeren. Daarnaast biedt de wet veel flexibiliteit ten aanzien van het aan te bieden akkoord. En het allergrootste voordeel is uiteraard dat er nu een mogelijkheid bestaat om schuldeisers die op onredelijke gronden dwarsliggen te dwingen in te stemmen met een schuldeisersakkoord. De WHOA is echter ook een complexe wet en voor het aanbieden van een akkoord is goede ondersteuning door juridische en financiële deskundigen onontbeerlijk. Wordt daarbij ook nog eens een herstructureringsdeskundige benoemd, dan zal ook dat aanzienlijke kosten met zich brengen. Het is mijns inziens dan ook de vraag of de WHOA tevens een oplossing zal bieden voor schuldenproblematiek van het (kleinere) MKB, dat wellicht met een eenvoudigere (en dus goedkopere) regeling beter uit de voeten zouden kunnen. De toekomst zal dit gaan uitwijzen.

Uiteraard kunnen wij u bijstaan bij de beslissing al dan niet een akkoord aan te bieden onder de WHOA en de begeleiding hiervan, maar ook als u als schuldeiser te maken krijgt met een dergelijk akkoord.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of op het gebied van insolventie en financiering en zekerheden in het algemeen? Neem contact op met Arjan van Dieren of één van onze andere specialisten.