LEGAL UPDATE – Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan Europees Hof over overgang van onderneming in faillissement. Einde van Smallsteps en goed nieuws voor de pre-pack?

Na de Smallsteps-uitspraak van het Europese Hof van Justitie (‘HvJEU’) uit 2017, dachten veel mensen dat dat het einde was van de ‘pre-pack’. Wanneer er een doorstart zou worden gerealiseerd na deze periode van ‘stille bewindvoering’ door een beoogd curator, zou dat namelijk altijd tot gevolg hebben dat alle werknemers van rechtswege mee overgaan naar de doorstarter. De Hoge Raad heeft nu echter in een tussenarrest bepaald dat hij dit vraagstuk nogmaals zal voorleggen aan het HvJEU. De Hoge Raad lijkt de conclusies uit het Smallsteps-arrest niet te delen, althans te willen nuanceren. Dit heeft mogelijk grote gevolgen voor de praktijk en ophanden zijnde wetgeving.

Vorige week vrijdag (14 april 2020) heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen in de Heiploeg-zaak (ECLI:NL:HR:2020:753 ). Heiploeg (een concern bestaande uit meerdere vennootschappen) was een garnalenverwerker die begin 2014 failliet ging. Slechts één dag na de faillietverklaring werd al bekend gemaakt dat er overeenstemming is over een doorstart door het grote viswerkingsbedrijf Parlevliet & Van der Plas (‘P&P’).[1] Dat de curatoren zo snel tot overeenstemming konden komen, kwam doordat het faillissement vooraf was gegaan door een zogeheten ‘pre-pack’. Deze (tot op heden) niet in de wet geregelde procedure, houdt in dat een bedrijf in moeilijkheden aan de rechtbank kan vragen om een beoogd curator aan te stellen. Deze beoogd curator kijkt in de periode voorafgaand aan het faillissement dan al mee in het bedrijf en verricht al voorbereidende (onder)handelingen voor een eventuele doorstart. Groot voordeel hiervan is dat de onderneming door het faillissement niet stil komt te liggen en going concern kan worden verkocht. Dat heeft een grotere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg en zorgt in de regel ook voor behoud van meer arbeidsplaatsen.

De Smallsteps-uitspraak en haar gevolgen

Over dergelijke ‘flitsfaillissementen’ is de afgelopen jaren veel te doen geweest, met de geruchtmakende Smallsteps-uitspraak (HvJ EU 22 juni 2017, C‑126/16) als voorlopig hoogtepunt. Het HvJEU kwam – nadat de rechtbank Midden-Nederland prejudiciële vragen had gesteld – daar namelijk tot de conclusie dat bij de doorstart door Smallsteps vanuit het faillissement van Estro, omdat deze was voorafgegaan door een ‘pre-pack’, de regels van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) onverkort van toepassing waren. Gevolg: alle werknemers van de failliete onderneming gaan van rechtswege en onder dezelfde voorwaarden mee over naar de doorstarter.

Deze zaak deed veel stof opwaaien. Velen waren van mening dat dit het einde was van de ‘pre-pack’ in Nederland. Het onbeperkt kunnen saneren inzake het personeel (‘cherry-picking’) is immers één van de grootste redenen dat een doorstart zo aantrekkelijk is. Dit gold te meer ten aanzien van een doorstart voorafgegaan door een ‘pre-pack’ nu de onderneming daar zoals gezegd going concern werd overgenomen.

De verdere behandeling van het wetsvoorstel (WCO I) waarin de ‘pre-pack’ in de wet verankerd zou worden, werd na de Smallsteops-uitspraak geschorst. Nadien is er ook niet of nauwelijks meer een ‘pre-pack’ toegepast door rechtbanken (dan wel is daar niet of nauwelijks meer een verzoek toe gedaan).

Medio 2019 is daarnaast een voorontwerp voor de ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’[2] bij de Tweede Kamer ingediend. Uit de concept memorie van toelichting bij dat voorontwerp wordt duidelijk dat de wet een direct gevolg is van de Smallsteps-uitspraak en de rechtsonzekerheid die daardoor is ontstaan. Kort gezegd wordt in die wet geregeld dat de regels van overgang van onderneming óók in faillissement van toepassing zijn, maar wordt het makkelijker gemaakt om (vervolgens) afscheid te nemen van een deel van de werknemers vanwege bedrijfseconomische redenen.

Heiploeg: de feiten

Bij de doorstart vanuit het faillissement van Heiploeg bleef veel werkgelegenheid behouden (zij het dat de arbeidvoorwaarden minder gunstig zijn), maar gingen niet alle werknemers mee over. Althans, dat meenden de curatoren en P&P.

Ook in het geval van Heiploeg was FNV van mening dat de regels van overgang van onderneming van toepassing waren. Zij liet het er niet bij zitten en startte een procedure namens de werknemers van Heiploeg.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werden de vorderingen van FNV afgewezen. Met name de hofuitspraak was verrassend, omdat deze werd gewezen na het Smallsteps-arrest. FNV was het daar niet mee eens en ging in cassatie bij de Hoge Raad. Dat was ook niet zo vreemd nu de feiten op het eerste gezicht niet enorm lijken te verschillen van die in de Smallsteps-zaak.

Hoge Raad

Zoals blijkt uit het recente tussenarrest ziet de Hoge Raad dat echter anders. In het tussenarrest wordt uitgebreid aandacht besteed aan de verschillen tussen de faillissementen van Heiploeg en Smallsteps. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad lijkt te laten doorschemeren dat (in ieder geval in deze casus) de regels van overgang van onderneming naar zijn oordeel ook na een pre-pack niet van toepassing zijn.

De Hoge Raad lijkt de conclusies uit de Smallsteps-uitspraak dan ook niet (zonder meer) te delen, althans hij lijkt van oordeel te zijn dat deze conclusies niet voor iedere ‘pre-packsituatie’ behoren te gelden.

Zo overweegt de Hoge Raad dat in de Smallsteps-zaak belangrijke argumenten over het doel en de inrichting van de faillissementsprocedure en ‘pre-pack’ in Nederland, niet in de volle omvang aan het HvJEU zijn voorgelegd. De Hoge Raad hecht er ook waarde aan dat in Heiploeg de doorstartende partij een niet-gelieerde ‘derde’ was, terwijl het bij Smallsteps feitelijk om dezelfde aandeelhouder ging die een doorstart maakte.

Om die reden besluit de Hoge Raad om nog eens twee (uitgebreide) prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen over het onderwerp van overgang van onderneming in een faillissement voorafgegaan door een ‘pre-pack’. Nadat partijen zich over deze vragen hebben uitgelaten, zullen deze vragen ter beantwoording worden gezonden naar het HvJEU.

Conclusie

Mogelijk is er voor de ‘pre-pack’ in Nederland meer toekomst dan gedacht. Waar in de literatuur sommige auteurs na Smallsteps de deur op een kier hielden, lijkt de Hoge Raad die nu wagenwijd open te willen gooien.

Het is dan ook interessant om te zien wat het HvJEU uiteindelijk zal antwoorden op de prejudiciële vragen. Helaas laat dit waarschijnlijk nog wel even op zich wachten: in het geval van Smallsteps duurde dit meer dan een jaar.

Het is ook de vraag of dit arrest gevolgen heeft voor de hiervoor besproken ophanden zijnde wetgeving. Het lijkt logisch dat de ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ voorlopig de ijskast in gaat, nu mogelijk ook door een uitspraak in de Heiploeg-zaak een einde kan worden gemaakt aan de rechtsonzekerheid. Als die wet wordt doorgevoerd, zal het antwoord op de prejudiciële vragen enkel interessant zijn voor de rechtsgeleerden. De uitzondering dat de regels van overgang van onderneming in faillissement niet gelden, wordt dan immers al afgeschaft. Voorlopig blijft de toekomst van de ‘pre-pack’ in Nederland in ieder geval nog onzeker.

Voor vragen over dit artikel of voor juridisch advies op het gebied van (overgang van onderneming in) faillissementen, kunt u terecht bij Michiel van der Hoeven, advocaat bij Van Diepen van der Kroef Advocaten Utrecht.

[1] Zie bijvoorbeeld: https://www.nu.nl/ondernemen/3687640/overname-failliet-heiploeg-definitief.html.

[2] Zie: https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement.