Het coronavirus en bestuursrechtelijke handhaving

Nu het COVID-19 (Corona) virus om zich heen blijft grijpen krijgen wij veel vragen van ondernemers die in deze tijd met man en macht hun ondernemingen draaiende proberen te houden. Horecaondernemers en ondernemers met een zogenoemd ‘contactberoep’, zoals kappers en nagelstudio’s, moeten door de uitbraak van het Corona-virus sinds 23 maart 2020 hun zaak gesloten houden. Ook ondernemers van zaken die nog wel open mogen blijven, denk hierbij aan supermarkten, winkels en apothekers, zijn verplicht maatregelen te nemen op grond van de noodverordening. Houden zij zich hier niet aan, dan wordt ook hun zaak gesloten.

Met het oog op de volksgezondheid houden vrijwel alle ondernemers zich aan de maatregelen en spannen zij zich in om aan de verplichtingen in de noodverordening te kunnen voldoen. Echter blijft er bij hen veel onduidelijkheid bestaan omtrent de noodverordening en specifiek de handhaving hiervan. Kan ik opkomen tegen maatregelen opgesomd in de noodverordening? (denk bijvoorbeeld aan de onmiddellijke sluiting van een markt). Ook blijkt er onduidelijkheid te bestaan over handhaving in zijn algemeenheid door de overheid, dus buiten de noodverordening om. Kan een gemeente wel blijven handhaven in deze tijd?

In deze blog ga ik in op een drietal vragen uit de praktijk: 1. Hoe werkt handhaving op grond van de noodverordening en kan ik hier iets tegen doen? 2. Mag (of moet) een gemeente handhaven in deze uitzonderlijke tijd? 3. Wat kan ik doen als ik op dit moment met handhaving te maken krijg?

1. Hoe werkt handhaving op grond van de noodverordening?

Door de verschillende veiligheidsregio’s zijn inmiddels zogeheten noodverordeningen afgekondigd om de diverse maatregelen van het kabinet te verankeren. Een noodverordening bevat algemene verbindende voorschriften die nodig worden geacht om de openbare orde te handhaven of gevaar te beperken. Algemeen verbindende voorschriften wil zeggen dat dit voorschriften zijn die voor een grote groep personen geldt en dat zij zich hieraan moeten houden.

Een noodverordening kan niet als een besluit worden aangemerkt (het zijn algemeen verbindende voorschriften). Dit houdt in dat er geen bezwaar of beroep kan worden ingediend tegen maatregelen die worden opgelegd op grond van de noodverordening (het gaat hier om de rechtsbescherming tegen de maatregel zelf). Zie in dit kader de afwijzing van een verzoek om een voorlopige voorziening door marktplaatsvergunninghouders in Dordrecht. De marktplaatsvergunninghouders trachten (tevergeefs) op te komen tegen een brief van de veiligheidsregio naar aanleiding van de ingestelde noodverordening inhoudende de sluiting van de stadsmarkt Dordrecht tot 6 april 2020.

2. Mag of moet een gemeente handhaven in deze uitzonderlijke tijd?

Naast de hiervoor besproken handhaving op grond van een noodverordening in het kader van het COVID-19 virus kan een gemeente, ook in deze tijd, andere (niet aan de noodverordening gerelateerde) overtredingen blijven sanctioneren. Bestuursorganen (vaak: de gemeente) hebben een zogenoemde ‘beginselplicht tot handhaving’. Deze beginselplicht houdt in dat men bij de overtreding van een wettelijk voorschrift van haar handhavende bevoegdheid gebruik moet maken.

Slechts onder bijzondere omstandigheden, of indien er zicht is op legalisatie van de overtreding, mag het bestuursorgaan weigeren handhavend op te treden. Op dit moment is het onduidelijk of het Corona-virus als bijzondere omstandigheid wordt aangemerkt om van handhaving af te zien. Het is de inschatting dat, gelet op de toenemende aanscherping(en) van de maatregelen, het Corona-virus inmiddels mogelijk aanleiding zou kunnen geven om in (zeer) uitzonderlijke gevallen van handhavend optreden af te zien. COVID-19 zal echter voor het merendeel van de ‘algemene’ handhavingszaken niet aan handhaving in de weg staan en naar mijn inschatting dus niet als een ‘bijzondere omstandigheid’ aangemerkt worden.

De algemene wet bestuursrecht is duidelijk als het op de vraag aankomt of er gehandhaafd mag of moet worden. Een sanctie mag namelijk alleen worden opgelegd als de ondernemer of de onderneming ‘het in zijn of haar macht heeft om de overtreding ongedaan te maken’. De bewijslast, dat er in het specifieke geval door het COVID-19 virus niet aan de opgelegde last kan worden voldaan, ligt dus bij de ondernemer en de onderneming. De ondernemer dient te bewijzen dat hij vanwege het Corona-virus het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen dan wel beëindigd te houden. Als het op voorhand overduidelijk is dat de ondernemer het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen dan wel beëindigd te houden, dan is het onbehoorlijk als een bestuursorgaan, met deze kennis toch overgaat tot oplegging van een bepaalde sanctie. Advies: maak bezwaar, binnen de termijn!

3. Wat kunt u doen als u met handhaving te maken krijgt?

Indien er aan u een last (onder bestuursdwang of tot oplegging van een dwangsom) wordt opgelegd heeft u gezien de huidige situatie verschillende mogelijkheden. U kunt verzoeken om de looptijd van de last op te schorten voor een bepaalde termijn of de hoogte van de dwangsom te verminderen (matigen) indien er sprake is van een blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de verplichting(en) te voldoen.

Daarnaast dienen bestuursorganen bij het opleggen van een sanctie rekening te houden met de COVID-19 virus omdat het virus gevolgen kan hebben voor de uitvoering van de sanctie. Een gemeente kan dit doen door op voorhand de lengte van de begunstigingstermijn te verlengen. De begunstigingstermijn is de termijn waarbinnen de overtreding moet zijn opgelost, zonder negatieve consequenties. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het door het Corona-virus ontstane gebrek aan in te schakelen bedrijven en/of personeel om een bepaalde overtreding op te lossen. Of het samenscholingsverbod voor drie of meer personen waardoor een gespecialiseerd team op dit moment niet aan de slag kan met de voor het opheffen van de overtreding noodzakelijke opruimwerkzaamheden. Het is in deze gevallen immers niet mogelijk om de overtreding tijdig op te lossen.

Bovengenoemde verzoeken, zoals een verzoek om verlenging van de begunstigingstermijn of opschorting van de looptijd van de last, moeten gemotiveerd ingediend worden. Neemt u gerust contact met ons op indien u een dergelijk verzoek wil indienen of advies wil inwinnen omtrent deze vraagstukken.

Vragen?
Heeft u vragen over de gevolgen van het Corona virus en handhaving? Neem contact op met Eva ter Denge via e.terdenge@vandiepen.com. Zij is advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam en gespecialiseerd in het bestuursrecht.

Disclaimer:
Deze informatie schetst de algemene regels en uitgangspunten. Uiteraard kan er in specifieke situaties sprake zijn van uitzonderingen. Heeft u vragen over dit onderwerp of uw specifieke situatie, dan kunt u altijd contact opnemen met een van onze specialisten.