Beleggingsverlies: Wat nu?

Onder welke omstandigheden is een broker aansprakelijk voor geleden beleggingsverlies?

Beleggen is populair

Of het nu door de lage spaarrentes komt, of vanwege succesverhalen van de gelukkigen die tijdig zijn ingestapt in cryptocurrencies als de Bitcoin, of juist het gemak waarmee bij vele online brokers belegd kan worden, beleggen is populair. Beleggen is ook niet zonder risico’s, dat is algemeen bekend. Daar waar sommige beleggingen heel wel kunnen dienen om een buffer op te bouwen voor een pensioenvoorziening, zijn andere beleggingen geschikter om in korte tijd veel winst (of verlies) te kunnen genereren. Financiële producten die tot die laatste categorie behoren, zijn doorgaans risicovoller.

In markten waar veel geld verdiend en verloren kan worden is het van belang dat de beleggingsdienstverlening bepaalde waarborgen biedt. Deze waarborgen zijn belangrijk, omdat beleggen gepaard kan gaan met (aanzienlijke) risico’s en het menselijk is om eerder winstkansen te zien dan risico’s. Op financiële instellingen rust onder meer een zorgplicht om de belegger tegen eigen lichtvaardigheid te beschermen. De financiële instelling (of: broker) moet dan ook zijn cliënt kennen, moet op bepaalde momenten waarschuwen en moet zich van bepaalde gedragingen onthouden. Die verplichtingen worden niet altijd nageleefd. Dit kan ertoe leiden dat een financiële instelling aansprakelijk is voor een deel van het verlies dat haar cliënt heeft geleden. Beleggers zijn zich hier niet altijd van bewust.

In dit blog wordt eerst geschetst welke verplichtingen er zoal op de broker rusten, mede gelet op de zorgplicht. Gelet op het feit dat financiële instellingen steeds vaker ook vanuit het buitenland opereren, wordt ook aandacht besteed aan de situatie waarin een belegger aanspraak maakt op schadevergoeding van een dergelijke buitenlandse instelling en daartoe een procedure wil opstarten (in Nederland).

Zorgplicht

In het algemeen moeten financiële instellingen zich bij het verlenen van beleggingsdiensten op een eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van hun cliënten. Als een financiële instelling tekortschiet in deze zorgplicht kan zij schadeplichtig zijn tegenover haar cliënt. De omvang van de zorgplicht die op de financiële instelling rust is afhankelijk van de vorm van dienstverlening die feitelijk wordt verleend. Er kan sprake zijn van execution only-dienstverlening, van beleggingsadvies en van vermogensbeheer. Ik licht deze begrippen kort toe.

Execution only houdt in dat de belegger zelfstandig opereert. Hij voert transacties in. De financiële instelling voert deze uit en geeft geen advies. Van beleggingsadvies is sprake als de financiële instelling aanbevelingen doet gericht op een individuele cliënt en gericht op een transactie, waarbij het beeld gewekt wordt dat deze past bij de individuele cliënt of dat zij de aanbeveling doet op basis van diens persoonlijke situatie. Van vermogensbeheer is sprake als de beleggingsinstelling voor de belegger transacties kan inleggen zonder dat een handeling of actie vanuit de cliënt vereist is.

Van betekenis is de wijze waarop de diensten feitelijk worden verleend en niet welke titel er aan de dienstverlening gegeven wordt. Een beleggersrelatie die gebaseerd is op execution only, waarbij de financiële instelling op enig moment overgaat tot het zelfstandig uitvoeren van transacties, verschiet van kleur. Er is dan niet langer sprake van execution only-dienstverlening, maar van vermogensbeheer. Dit is relevant omdat vermogensbeheer met strengere waarborgen omkleed is.

Cliëntprofiel en waarschuwingsplicht

In alle gevallen waarin een financiële instelling beleggingsdiensten verleent, dient zij inzicht te verkrijgen in de financiële positie, de kennis, de ervaring, de doelstellingen en de risicobereidheid van haar cliënten. Dit dient zij vervolgens schriftelijk uit te werken in een cliëntprofiel. Bij execution only heet dit de passendheidstoets en bij beleggingsadvies heet dit de geschiktheidstoets.

Op basis van de verkregen informatie moet de financiële instelling haar cliënten waarschuwen waar nodig. Naar mate de financiële instelling meer betrokken is bij haar cliënten is de waarschuwingsplicht groter. Bij execution only-dienstverlening waarbij de broker zich in principe niet bezighoudt met adviseren, moet zij toch waarschuwen als zij bijvoorbeeld onvoldoende informatie heeft verkregen van een cliënt, zodat zij niet kan oordelen of een transactie passend is. Ook wanneer zich bepaalde risicovolle situaties voordoen, kunnen waarschuwingen geboden zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan het geval wanneer orders door cliënten worden ingelegd zonder dat zij een minimale verkoopprijs bedingen, de zogeheten ‘bestens’-orders. Een cliënt loopt daar het risico om een prijs (ver) beneden de marktwaarde te ontvangen als er weinig vraag is naar het door hem aangeboden product. Potentieel moet een broker aldus onder tal van omstandigheden waarschuwen. De wetgever komt de broker echter tegemoet doordat veel van deze waarschuwingen in geautomatiseerde vorm mogen plaatsvinden bij execution only.

Bij beleggingsadvies en vermogensbeheer geldt dat de financiële instelling met haar adviezen moet aansluiten bij het zogenaamde cliëntprofiel. Als een belegger bijvoorbeeld een defensief beleggingsdoel heeft en hij wil risicovolle CFD’s (Contracts For Difference) afsluiten, kan dit aanleiding geven om hem te waarschuwen. De wijze waarop en de indringendheid waarmee gewaarschuwd moet worden hangt af van onder andere de beleggingservaring en de risicobereidheid van de cliënt.

Vergunning

Daarnaast is het zo dat iedere financiële instelling die diensten op basis van vermogensbeheer, beleggingsadvies en execution only aanbiedt een vergunning moet hebben. Dit is een wettelijk vereiste. Een financiële instelling die buiten zijn boekje treedt, handelt in strijd met de wet en met de zorgplicht die zij in acht moet nemen tegenover haar cliënten. Als dit zich voordoet dan kan dat voor de cliënt een aanknopingspunt opleveren om de financiële instelling aansprakelijk te houden voor het geleden beleggingsverlies.

Oneerlijke handelspraktijken

Op grond van de Europese Richtlijn 2005/29/EG en artikel 6:193a e.v. van het Burgerlijk Wetboek geldt dat wanneer bedrijven (zoals ook financiële instellingen) zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken, dit de overeenkomst vernietigbaar kan maken. Als een bedrijf zich bedient van oneerlijke handelspraktijken dan handelt zij onrechtmatig. Onrechtmatig handelen levert een aanknopingspunt op om de financiële instelling aansprakelijk te houden voor beleggingsverlies.

De wet geeft meerdere handvatten om te bepalen welke handelspraktijken oneerlijk zijn. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het verstrekken van misleidende informatie, of bepaalde informatie juist weg te laten, zoals in het geval dat er verborgen kosten aan een bepaalde dienst of een bepaald product blijken te kleven.

Onder oneerlijke handelspraktijken wordt ook verstaan het op onheuse wijze beïnvloeden van de wil van de consument. Hierbij kan ook gedacht worden aan agressieve handelspraktijken, zoals het op de indringende wijze werven van nieuwe cliënten – denk aan boilerrooms – of het indringend aansturen op het aangaan van nieuwe transacties door een bepaalde cliënt bijvoorbeeld herhaaldelijk en veelvuldig te bellen.

Buitenlandse beleggingsinstantie

Vanwege de opmars van financiële dienstverlening via het internet, bevinden de aanbieders van financiële diensten en producten zich steeds vaker buiten Nederland. Cyprus is bijvoorbeeld een land waar zich diverse online brokers bevinden. Uit een artikel van het Financieele Dagblad volgt bijvoorbeeld dat het toezicht op de financiële markten in Cyprus minder stringent is dan in Nederland met als gevolg dat er bepaalde misstanden kunnen plaatsvinden. Als een buitenlandse instelling geen aansprakelijkheid erkent en de consument toch een schadevergoeding verlangt voor het door hem geleden beleggingsverlies, dan is hij in beginsel aangewezen op een gerechtelijke procedure.

Bij het opstarten van een internationale gerechtelijke procedure is de eiser dan in principe in het nadeel. In algemene zin geldt, ‘wie eist, die reist’. Dit betekent in internationale zaken dat een belegger in beginsel de procedure bij een buitenlandse rechtbank aanhangig moet maken. Dit werpt een drempel op om een zaak op te starten. Echter, de belegger wordt tegemoetgekomen door de (Europese) wetgever.

Binnen de Europese Unie geldt grofweg dat consumenten een zaak aan de rechtbank van het land waar zij wonen, kunnen voorleggen. Voor de bedrijfsmatig belegger geldt dat hij – als sprake is van een onrechtmatige daad (zoals schending van de zorgplicht of het handelen zonder vergunning) – de zaak aan de rechtbank voor kan leggen waar de schade is ingetreden. Dit kan de plaats zijn waar de schade feitelijk wordt geleden of wordt ondervonden en waar bijvoorbeeld de beleggingsbeslissing genomen is. Op deze manier kan een zaak tussen een Nederlandse belegger en een buitenlandse financiële instelling bij een Nederlandse rechtbank worden behandeld.

Dat een zaak bij een Nederlandse rechtbank kan worden behandeld staat nog los van de vraag welk nationaal recht op de kwestie van toepassing is. Een Nederlandse rechtbank kan onder omstandigheden bijvoorbeeld op grond van bijvoorbeeld het Cypriotische recht tot een oordeel moeten komen. Als een zaak voorligt bij een Nederlandse rechter werkt het uiteraard het meest efficiënt als ook het Nederlandse recht van toepassing is. Hoewel dit geen uitgemaakt verhaal is, kan wel worden betoogd dat wanneer er sprake is van onrechtmatig handelen, het Nederlandse recht van toepassing is. In dat geval kan de Nederlandse rechter ook volgens het Nederlandse recht tot een oordeel komen.

Conclusie

Onze ervaring is dat cliënten die beleggingsverlies hebben geleden in veel gevallen denken dat zij geen poot hebben om op te staan om hun broker aan te spreken voor hun schade. Toch komt het voor dat ook de broker een verwijt treft, vanwege het tekortschieten in haar zorgplicht, het aanbieden van beleggingsdiensten waar zij geen vergunning voor heeft of bijvoorbeeld het hanteren van oneerlijke handelspraktijken.

Heeft u beleggingsverlies geleden en zijn er aanwijzingen dat uw broker of trader onjuist heeft gehandeld, dan kunt u contact opnemen met de auteur van dit blog voor advies en om een plan van aanpak te bespreken.

Dit artikel is geschreven door mr. Anton Heilig, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Hoorn.