Help, mijn faillissement is uitgesproken. Wat nu?

Wordt uw faillissement aangevraagd of is dit zelfs al uitgesproken? In dit artikel ga ik in op de mogelijkheden tot het voorkomen of terugdraaien van de uitspraak tot faillietverklaring.

Voor veel ondernemers is het waarschijnlijk de grootste angst: in staat van faillissement worden verklaard. In sommige gevallen is een faillissement onontkoombaar. De schulden zijn nou eenmaal te hoog en de omzet te laag. In veel gevallen is het echter zeer wel mogelijk om een faillissement te voorkomen of – nadat het faillissement al is uitgesproken – zelfs terug te draaien.

De belangen zijn vaak groot. Bij een faillissement van een vennootschap ziet men bijvoorbeeld vaak dat de ondernemer zich ook nog borg heeft gesteld jegens de financier (vaak de bank) en kan er dus ook nog een persoonlijk faillissement volgen. Bij een faillissement van een natuurlijk persoon (bijvoorbeeld ook wanneer de onderneming in de vorm van een eenmanszaak wordt gedreven) geldt dat een faillissement vaak geen oplossing biedt voor schuldenproblematiek. Zo zal ook het salaris van de curator uit het vermogen van de gefailleerde moeten worden voldaan en kunnen de schuldeisers na afloop van het faillissement weer onverkort verhaal nemen op het vermogen van de (ex-)gefailleerde.

Verweer tegen verzoek tot faillietverklaring

Iedere schuldeiser kan het faillissement van zijn schuldenaar aanvragen. Wil het verzoek tot faillietverklaring worden toegewezen, dan moet er aan drie vereisen zijn voldaan: 1) de schuldenaar moet verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, 2) er dient meer dan één schuldeiser te zijn (het zogenoemde ‘pluraliteitsvereiste’) en 3) ten minste één vordering moet opeisbaar zijn.

Wanneer het faillissement door een derde is aangevraagd, kan de schuldenaar zich verweren door aan te voeren dat niet aan (één van) die voorwaarden is voldaan. Zo kan de vordering van de aanvrager worden betaald of kan met de aanvrager een betalingsregeling worden getroffen. Daardoor zal de schuldenaar niet meer verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, althans heeft de aanvrager in elk geval geen belang meer bij zijn verzoek.

Daarnaast kan de pluraliteit van schuldeisers worden weggenomen door bijvoorbeeld de door de aanvrager aangevoerde steunvorderingen te betalen. Dit is wel risicovol, nu in de praktijk een aanvrager hierop bedacht kan zijn en pas op de zitting zijn (extra) steunvordering(en) kenbaar zal maken.

Ook het voeren van inhoudelijk verweer tegen (het bestaan van) de vordering van de aanvrager of een steunvordering heeft kans van slagen. Er hoeft de rechter slechts ‘summierlijk te blijken’ van de steunvordering en de vordering van de aanvrager. Als daarentegen overtuigend kan worden aangetoond dat de vordering ongegrond is en/of niet (meer) bestaat – bijvoorbeeld omdat de schuldenaar zich op verrekening kan beroepen – zal de faillissementsaanvraag worden afgewezen.

Als het faillissement eenmaal daadwerkelijk is uitgesproken, zijn er nog enkele mogelijkheden om het faillissement terug te draaien (te laten vernietigen).

Verzet tegen de faillietverklaring

De (inmiddels) gefailleerde kan ten eerste verzet aantekenen tegen het faillissementsvonnis. Dit is alleen mogelijk als de gefailleerde niet op de faillissementszitting is verschenen. Het verzet moet binnen veertien dagen na de faillissementsuitspraak zijn ingediend bij de rechtbank. Wanneer de gefailleerde ten tijde van de uitspraak niet in Nederland was, is deze termijn een maand. Het verzetschrift moet worden ingediend door een advocaat.

Bij de beoordeling van het verzet zal de rechtbank opnieuw toetsen of aan de vereisten voor een faillietverklaring is voldaan. Over het algemeen geldt dat een verzet meer kans van slagen heeft dan een hoger beroep. Dat heeft er mee te maken dat de rechtbank bij verzet een zogenoemde ‘ex nunc’-toetsing toepast.[1] Dat betekent dat de rechter zal kijken of ten tijde van de verzetszitting aan de vereisten voor faillietverklaring, zoals een vorderingsrecht van de aanvrager, is voldaan. Op het moment dat de vordering van de aanvrager voorafgaand aan de verzetszitting wordt voldaan, zal het faillissement alsnog worden vernietigd. Ook de door de aanvrager aangevoerde steunvordering kan worden voldaan, al staat het de aanvrager vrij om bij behandeling van het verzet nieuwe steunvorderingen kenbaar te maken.

Hoger beroep tegen de faillietverklaring

In het geval de gefailleerde wel op de oorspronkelijke faillissementszitting is verschenen of het verzet ongegrond is verklaard, kan binnen acht dagen na de uitspraak hoger beroep worden ingesteld. Het hoger beroep wordt behandeld door het bevoegde gerechtshof en moet ook worden ingesteld door een advocaat.

Bij het hoger beroep geldt een uitzondering op de ‘ex nunc’-toetsing. Dat houdt in dat – anders dan bij verzet – het in beginsel niet voldoende is om de aanvrager van het faillissement te voldoen. Als er dan namelijk nog steeds meerdere schuldeisers zijn die onbetaald worden gelaten (ook al is de aanvrager of originele steunvordering niet meer één van hen), verkeert de schuldenaar alsnog feitelijk in staat van faillissement en blijft het faillissement dan ook in stand. Tussen het uitspreken van het faillissement en de behandeling van het hoger beroep zullen al meerdere schuldeisers zich bij de curator hebben gemeld. Om die reden blijkt het in de praktijk lastig om een faillissement in hoger beroep te vernietigen. Juist daarom is het van belang om tijdig deskundig advies in te winnen en de uitspraak van het faillissement al in eerste aanleg bij de rechtbank te voorkomen.

Wil een hoger beroep slagen dan zullen bijvoorbeeld alle bekende (steun)vorderingen moeten worden voldaan of zal met alle schuldeisers een (betalings)regeling moeten worden getroffen zodat gefailleerde niet meer verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Slaagt ook het hoger beroep niet, dan rest slechts cassatie bij de Hoge Raad. Cassatie is slechts succesvol als het hof het recht onjuist heeft toegepast, waarna de zaak vaak zal worden terugverwezen naar een ander hof die dan nogmaals moet oordelen. Er zal dus niet een (nieuwe) toetsing van de feiten plaatsvinden en de slagingskans is over het algemeen klein.

Win tijdig advies in!

Het is van het grootste belang om tijdig deskundig advies in te winnen indien een (aanvraag tot) faillietverklaring dreigt. Het komt meer dan eens voor dat een faillissement afgewend had kunnen worden, maar de schuldenaar ‘zijn kop in het zand steekt’ of er een onjuist/onvoldoende onderbouwd verweer wordt gevoerd. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken is het – mede gezien bijvoorbeeld de hiervoor beschreven zware toets in hoger beroep – vaak al te laat. Een advocaat die is gespecialiseerd in het insolventierecht zal daarnaast ook waardevol advies kunnen geven voor het geval een faillissement onafwendbaar is. Bijvoorbeeld advies over welke (rechts)handelingen nog kort voorafgaand aan het faillissement mogen worden verricht (zonder het risico dat de curator de pauliana inroept). Ook zal een advocaat een eventuele doorstart of het aanbieden van een (buiten)gerechtelijk akkoord kunnen begeleiden.

[1] Vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473.

Voor vragen over dit artikel of juridisch advies op het gebied van insolventie en financiering en zekerheden, kunt u terecht bij Michiel van der Hoeven, advocaat bij Van Diepen van der Kroef advocaten Utrecht.