Wet overgang van onderneming in faillissement: einde van de doorstart?

Een maatschappelijk onbehagen over de positie van werknemers bij de overname van een onderneming in faillissement. Rechtsonzekerheid na een belangrijke uitspraak van het Hof van Justitie van de EU. Beide goede redenen om tot het wetsontwerp Wet overgang van onderneming in  faillissement te komen. Maar resulteert dit wetsvoorstel niet direct in het einde van de doorstart?

Gevolgen overgang van onderneming voor werknemers

Er is sprake van een overgang van onderneming als een economische eenheid als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat van de ene partij op de andere. Daarbij is wel vereist dat de economische eenheid haar identiteit behoudt. De arbeidsrechtelijke definitie van overgang van onderneming is breed; een bedrijf hoeft niet in zijn geheel te worden overgenomen.

Als er sprake is van een overgang van onderneming betekent dit dat in principe alle werknemers die ten tijde van de overgang in dienst zijn van de onderneming, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming overneemt.

Regels werknemers in faillissement

Onder het huidige recht bestaan verschillende regels die betrekking hebben op de positie van werknemers in faillissement. Naast de bijzondere ontslagregeling en de loongarantieregeling, bepaalt de wet dat op een failliet verklaarde werkgever de regels met betrekking tot overgang van onderneming in die situatie niet van toepassing zijn. Dit betekent dat de koper van de onderneming uit de failliete boedel kan kiezen óf en zo ja, welke werknemers hij van de failliete onderneming wenst over te nemen.

Nieuw wetsontwerp rechtspositie werknemers in faillissement

In het wetsontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement is bepaald dat werknemers die in dienst zijn bij de failliete onderneming, op het moment van de overgang van de onderneming in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de koper van de failliete onderneming.

Men kan zich afvragen waarom er een nieuwe wet nodig is. De wetgever had bijvoorbeeld kunnen volstaan met het schrappen van de huidige wettelijke bepaling waarin vermeld staat dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in faillissement. Klaarblijkelijk heeft de wetgever ingezien dat een doorstart na faillissement niet helemaal op één lijn te stellen is met een ‘gewone’ overname en heeft de wetgever om die reden in het wetsvoorstel een paar bijzondere regels opgenomen.

Opties voor beperkte overname van werknemers

Hoewel in principe alle werknemers in dienst komen bij de koper van de onderneming zijn er uitzonderingen. De koper kan bijvoorbeeld van oordeel zijn dat hij niet al het personeel nodig heeft. Het wetsvoorstel bepaalt echter dat de overgang zelf, voor de koper geen reden kan zijn om deze werknemers niet in dienst te nemen, maar dat als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden er arbeidsplaatsen verdwijnen. Bij bedrijfseconomische omstandigheden kan gedacht worden aan de volgende situaties:

  • een slechte financiële situatie van de onderneming die ook na de overgang nog steeds een rol speelt;
  • een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging die noodgedwongen wordt doorgevoerd om de bedrijfsvoering na de overgang van de onderneming weer doelmatig te kunnen laten zijn;
  • een werkvermindering, bijvoorbeeld doordat klanten in de hectiek van het faillissement zijn weggelopen;
  • een bedrijfsverhuizing, en
  • organisatorische en/of technologische veranderingen, zoals een verdere automatisering van de bedrijfsvoering.

Indien er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden, dient vervolgens bepaald te worden welke werknemers niet in dienst treden bij de koper. De koper kan dit niet helemaal zelf bepalen, maar dient dit te doen op basis van:

  • de inspiegelingsmethode, of
  • een alternatieve objectieve selectiemethode

Inspiegelingsmethode
Als er binnen een categorie onderling uitwisselbare functies arbeidsplaatsen behouden blijven, komt per leeftijdsgroep binnen die categorie de werknemer die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking voor een baan bij de koper.

Verder is van belang dat bij de inspiegelingsmethode een bandbreedte wordt gehanteerd van 10%. De koper mag bij het selectieproces ten hoogste 10% van de werknemers die voor een dienstverband in aanmerking komen, buiten de toepassing van de inspiegelingsmethode houden. Dit kan de koper bewust doen om bepaalde werknemers die bovengemiddeld presteren of die naar verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, te behouden voor de onderneming.

Alternatieve objectieve selectiemethode
Een alternatieve objectieve selectiemethode dient gebaseerd te zijn op een door de koper opgesteld en door de rechter-commissaris (‘r-c’) goedgekeurd ondernemingsplan.

Rol curator en rechter-commissaris bij voorgenomen doorstart

De curator is degene die in onderhandeling treedt met een potentiële koper over de overname van de onderneming. Als een bedrijfsovername aangemerkt moet worden als een overgang van onderneming en de koper niet alle werknemers van de failliete onderneming wenst over te nemen, brengt de nieuwe regeling mee dat de curator een aanbod van een beoogde koper slechts kan aanvaarden als voldaan is aan de regeling van overgang van onderneming in faillissement.

Vervolgens is het aan de r-c om te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden op basis waarvan niet alle werknemers overgenomen hoeven te worden. Daarnaast beoordeelt de r-c de selectiemethode, op basis waarvan bepaald wordt welke werknemers in aanmerking komen voor een dienstverband bij de koper, in overeenstemming is met de nieuwe regeling.

Uitzondering na beperkte overname van werknemers

Het kan voorkomen dat de werknemers die aanvankelijk niet in dienst zijn getreden bij de koper, toch op een later moment een arbeidsovereenkomst aangeboden moeten krijgen door de koper. Dit is het geval wanneer blijkt dat er binnen 26 weken na de overgang van de onderneming er binnen de onderneming een vacature ontstaat voor dezelfde werkzaamheden die voor de overgang werden verricht door werknemers die nog niet bij de koper in dienst zijn getreden.

Uitzonderingen bij overgang van onderneming in faillissement

Wat verder afwijkt van een overgang van onderneming buiten faillissement is dat de schulden uit arbeidsovereenkomsten die vóór de overgang bestonden, niet mee over gaan op de koper. Daarnaast regelt het wetsontwerp ook dat werknemers voor wie geen plaats is in de doorgestarte onderneming, niet door een concurrentiebeding beperkt mogen worden om elders aan het werk te gaan.

Medezeggenschap bij voorgenomen doorstart

Tot slot is het de bedoeling dat de ondernemingsraad en/of de personeelsvereniging het recht krijgt om advies uit te brengen over een voorgenomen doorstart en dat de r-c dat advies zal betrekken bij zijn besluitvorming.

Wetsontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement

Het wetsontwerp ligt thans ter internetconsultatie. Tot 31 augustus 2019 kunnen burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties kennis nemen van het wetsontwerp en hun ideeën hierover kenbaar maken.

Einde van de doorstart?

Indien een curator onder het huidige recht met een potentiële koper een doorstart wil realiseren heeft de koper geen verplichting de werknemers van de failliete onderneming over te nemen. In geval het wetsontwerp uiteindelijk wet wordt, zullen de curator en de koper bij een doorstart rekening moeten houden met extra regels en voorwaarden bij het niet overnemen van de werknemers van de failliete onderneming. Deze regels en voorwaarden dienen vervolgens door de r-c getoetst te worden. Met andere woorden, meer werk en minder vrijheid voor alle betrokken partijen. Dit zal een groot deel van de potentiële kopers van een failliete onderneming afschrikken. Het realiseren van een doorstart wordt hierdoor bemoeilijkt en zonder doorstart behoudt geen enkele werknemer werk. Het is dan ook de vraag of met dit wetsontwerp daadwerkelijk recht wordt gedaan aan de belangen van werknemers in faillissement of dat het einde van de doorstart in zicht is.

Mocht u concreet advies nodig hebben over de regels die gelden bij overgang van onderneming of over de gevolgen daarvan voor werknemers (in en buiten faillissement), neem dan gerust contact op met Cindy Roza, advocaat arbeidsrecht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten te Amsterdam. Ook voor andere arbeidsrecht gerelateerde vragen kunt u contact met haar opnemen, dan wel met een van onze andere arbeidsrecht advocaten.