Wet Bibob: geen vrijbrief voor de overheid

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 6 februari 2019 een uitspraak gedaan die van groot belang is voor bedrijven die te maken hebben met de Wet Bibob. Met deze uitspraak heeft de hoogste bestuursrechter duidelijk gemaakt dat bij een negatief Bibob-rapport niet automatisch een voor het betrokken bedrijf negatieve beslissing moet worden genomen. De overheid dient te toetsen of er met de besluitvorming wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel.

Wet Bibob

Zoals ik in het artikel Wet Bibob: beoordelen of buiten behandeling stellen schreef, is de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) een bestuursrechtelijk instrument dat preventief kan worden ingezet. Als er een ernstig gevaar dreigt dat bijvoorbeeld een vergunning wordt misbruikt, kan het bevoegde bestuursorgaan de aanvraag weigeren of de afgegeven vergunning intrekken. In de jurisprudentie (o.a. ECLI:NL:RVS:2009:BH3237) is inmiddels bepaald dat, gelet op het rechtsadagium ‘wie het meerdere mag, mag ook het mindere’ in beginsel de mogelijkheid bestaat om een vergunning gedeeltelijk te weigeren, dan wel de vergunning voor een bepaalde termijn te verlenen.

Doelstelling wetgever

Aanleiding voor de Wet Bibob was de conclusie van de Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden (commissie Van Traa) dat criminele organisaties soms misbruik maken van vergunningen en subsidies. Bedrijven die op het eerste gezicht bonafide leken, bleken een dekmantel te zijn voor criminele activiteiten, zoals bijvoorbeeld witwassen. De wetgever heeft met de Wet Bibob beoogd te voorkomen dat de overheid door bestuurlijke besluitvorming, zoals vergunningverlening, ongewild criminele activiteiten faciliteert. De wetgever had hierbij branches op het oog die kwetsbaar zijn voor ernstige of georganiseerde vormen van criminaliteit, waaronder transport, milieu, bouw, horeca, bordelen en coffeeshops. Na verloop van tijd is het toepassingsbereik van de Wet Bibob uitgebreid en lopen veel ondernemingen het risico om aan een onderzoek op basis van de Wet Bibob onderworpen te worden, met mogelijk gevolgen voor bestaande of aangevraagde vergunningen.

Vergunning voor bepaalde tijd

De uitspraak van 6 februari 2019 zag op de verlening van een vergunning voor het veranderen en in werking hebben van een bestaande inrichting ten behoeve van de op- en overslag en het be- en verwerken van primaire en secundaire bouwstoffen en afvalstoffen, en het bouwen van een KGA-depot. Het Landelijk Bureau Bibob, dat op verzoek van het bestuursorgaan onderzoek verricht naar de aanvrager, oordeelde in zijn rapport dat er sprake was van een ernstig gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Deze conclusie werd – kort gezegd – gebaseerd op overtredingen die zich in in het (verre) verleden hebben voorgedaan binnen het concern waar de betreffende inrichting onderdeel van is. Op basis van het rapport heeft het bestuursorgaan besloten om de vergunning voor slechts vijf jaar te verlenen. Dit levert uiteraard een zeer onzekere positie op voor het betrokken bedrijf, waardoor het wordt belemmerd in het doen van noodzakelijke investeringen.

Nadat de Rechtbank oordeelde dat het bestuursorgaan terecht tot dit besluit was gekomen, heeft de onderneming deze uitspraak in hoger beroep aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ter beoordeling voorgelegd. Naast diverse beroepsgronden gericht tegen het Bibob-advies, is namens de onderneming aangevoerd dat de verlening van de omgevingsvergunning in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Er is aangevoerd dat de doelstelling van de Wet Bibob is het voorkomen van het faciliteren van criminaliteit door de overheid alsmede het behartigen van openbare belangen zoals het milieu. Door de onderneming is gesteld dat bij haar of de andere delen van het concern geen sprake is van criminele activiteiten of georganiseerde criminaliteit en rechtvaardigt de ernst van de strafbare feiten die in het Bibob-advies zijn opgenomen niet de verlening van de omgevingsvergunning voor de duur van vijf jaar.

Toets aan evenredigheid

De Afdeling overweegt dat de conclusie in het Bibob-advies dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde omgevingsvergunning mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten, onverlet laat dat het bestuursorgaan bij de verlening van de omgevingsvergunning voor de duur van vijf jaar een proportionaliteitstoets dient toe te passen. Dit volgt uit artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob. De verlening van de omgevingsvergunning voor de duur van vijf jaar mag slechts plaatsvinden indien deze evenredig is met de mate van het gevaar en voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten, zo overweegt de Afdeling.

Geen facilitering van criminele activiteiten

In de uitspraak wordt hierop overwogen dat door de wetgever met dit artikel is beoogd te voorkomen dat de overheid door middel van bestuurlijke besluitvorming, zoals vergunningverlening, ongewild criminele activiteiten faciliteert. De Afdeling beziet vervolgens welke overtredingen zich binnen de bestaande inrichting en de andere onderdelen van het concern hebben voorgedaan. Het betreft samengevat een beperkt aantal milieuovertredingen, overtredingen waarvan de toedrachtsinformatie niet bekend is, lozingsovertredingen en overtredingen gerelateerd aan transport en rijtijden, waarvan een deel zich lange tijd geleden heeft voorgedaan. Na beschouwing van deze overtredingen oordeelt de Afdeling als volgt:

De Afdeling is van oordeel dat het besluit van 18 juli 2017 niet evenredig is als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Wet bibob. Zonder af te willen doen aan de ernst van de hiervoor onder 16.3 en de overige in het bibob-advies omschreven strafbare feiten, is de Afdeling niettemin van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een situatie waarin de overheid met de verlening van de gevraagde omgevingsvergunning ongewild betrokken raakt bij het faciliteren van criminele activiteiten. Weliswaar is in het bibob-advies geconcludeerd dat ernstig gevaar bestaat dat de omgevingsvergunning zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten, maar de ernst en aard van deze feiten en het tijdsverloop sinds het zich voordoen van een deel van de feiten rechtvaardigen niet dat aan een omgevingsvergunning voor een bestaande inrichting een beperkte geldigheidsduur van vijf jaar wordt verbonden. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de in deze procedure voorliggende omgevingsvergunning een revisievergunning betreft voor een bestaande, grotendeels reeds vergunde inrichting. Dat de inrichting reeds is vergund, staat anders dan [appellante] heeft betoogt weliswaar niet in de weg aan het uitvoeren van een bibob-onderzoek, maar dient wel bij de beoordeling van de evenredigheid van de op het bibob-onderzoek gebaseerde besluit te worden betrokken. De conclusie is dat de verlening van de omgevingsvergunning voor een termijn van vijf jaren in strijd met artikel 3, vijfde lid, van de Wet bibob.

Door de Afdeling is de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en is de beperking van de vergunning ongedaan gemaakt. De onderneming beschikt daardoor over een vergunning voor onbepaalde tijd.

Gevolgen van de uitspraak voor de praktijk

Met dit oordeel geeft de Afdeling een duidelijk signaal aan bestuursorganen die een aanvraag moeten beoordelen, waarvan het Bureau Bibob heeft geoordeeld dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede gebruikt zal worden voor het plegen van strafbare feiten. Het bestuursorgaan zal zich op basis van deze uitspraak uitdrukkelijk moeten afvragen of er gezien de aard van de gepleegde feiten bij vergunningverlening sprake is van het ongewild faciliteren van criminele activiteiten. Het lijkt erop dat deze conclusie zich minder eenvoudig laat trekken in het geval er sprake is van milieu-gerelateerde overtredingen, waarbij doorgaans geen sprake is van een winstoogmerk bij het (niet opzettelijk) begaan van feiten, dan bijvoorbeeld in het geval er feiten zijn gepleegd die via het strafrecht worden afgedaan, zoals bijvoorbeeld witwassen. Voor het voorkomen van criminaliteit in de strafrechtelijke sfeer is de Wet Bibob immers in het leven geroepen.

Het bestuursorgaan dient voorts af te wegen en te motiveren of het weigeren van een vergunning, of het verlenen daarvan onder beperkende voorwaarden, kan worden gerechtvaardigd op basis van de in het Bibob-advies genoemde feiten. Er dient een uitdrukkelijke proportionaliteitstoets aan het besluit ten grondslag te worden gelegd. Hierbij zijn de ernst en aard van de feiten van belang, het tijdsverloop sinds het voordoen van de feiten en of er sprake is van een reeds vergunde inrichting. Mijns inziens zal het met name in situaties waarin sprake is van overtredingen buiten de strafrechtelijke sfeer en een aanzienlijk tijdsverloop voor bestuursorganen niet eenvoudig zijn om de betrokken onderneming beperkingen in de vergunning op te leggen dan wel de vergunning te weigeren.
Uiteraard leidt het oordeel van de Afdeling niet tot een vrijbrief voor ondernemingen om overtredingen te begaan. De Wet Bibob is echter ook geen vrijbrief voor bestuursorganen om, met een negatief Bibob-advies in de hand, beperkingen aan ondernemingen op te leggen. Dergelijke besluiten worden kritisch door de Afdeling beschouwd.

Betrokken in Bibob-procedure?

Bent u als aanvrager of houder van een vergunning betrokken in een Bibob-procedure? Voor vragen over de procedure of rechtsbijstand daarin kunt u altijd contact met mij opnemen.

Dit artikel is geschreven door Lucinda Hoogewerf, advocaat Bestuursrecht bij Van Diepen Van der Kroef in Hoorn.

De onderneming is in deze procedure bijgestaan door Lucinda Hoogewerf en Ron Laan, advocaten Bestuurs- en milieurecht