Hoe onrechtvaardig kan de WWZ zijn bij een terecht ontslag op staande voet?

Stel je eens voor

Een werknemer steelt een aantal boeken van zijn werkgever en wordt op staande voet ontslagen op grond van diefstal. De kantonrechter vernietigt het ontslag omdat de werkgever niet heeft kunnen bewijzen dat sprake was van diefstal. De werkgever moet het salaris doorbetalen. In hoger beroep heeft het hof alsnog vastgesteld dat de werknemer zich wel heeft schuldig gemaakt aan diefstal en dat er sprake is geweest van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daarop beëindigt het hof de arbeidsovereenkomst op de dag na de uitspraak. De rechter kan volgens de WWZ namelijk niet de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beëindigen. Ook is het volgens de wet niet meer mogelijk het achteraf terechte ontslag op staande voet te laten herleven.

Hof: geen aanspraak op doorbetaling loon na het (achteraf terechte) ontslag op staande voet

Probleem is nu dat er een behoorlijke tijd is verstreken tussen de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging door het hof, in dit voorbeeld circa anderhalf jaar! En de vraag is wat er moet gebeuren met het salaris over die periode. Heeft de werknemer daar nog recht op of niet? Je zou zeggen van niet. Achteraf is gebleken dat de werkgever volkomen terecht zijn werknemer op staande voet heeft ontslagen en dan is het logisch dat er vanaf dat moment geen recht op salaris meer bestaat. Zo dacht het hof er ook over. De uitspraak van de kantonrechter werd op dit punt wel vernietigd. Het hof bepaalde dat de werknemer geen aanspraak kan maken op doorbetaling van het loon over de periode na het (terechte) ontslag op staande voet tot de beëindiging door het hof.

Maar zo werkt het (waarschijnlijk) niet volgens de wet

In commentaren op eerdere uitspraken, waarin tot het oordeel werd gekomen dat een terecht op staande voet ontslagen werknemer vanaf dat moment geen recht meer heeft op doorbetaling van zijn salaris, werd reeds duidelijk gemaakt dat een dergelijke uitspraak wellicht gewenst is, maar niet in overeenstemming met de wet. Eén van de argumenten daarvoor is dat de Hoge Raad eerder heeft bepaald dat er ook tijdens schorsing en non-actiefstelling recht blijft bestaan op doorbetaling van salaris, ook al zou de werknemer die schorsing aan zichzelf te wijten hebben.

Conclusie Advocaat-Generaal: wel aanspraak op doorbetaling loon ondanks terecht ontslag

En nu heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie bij het door de werknemer in deze zaak ingestelde beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:525, 25 mei 2018) zich die eerdere commentaren eigen gemaakt en verder uitgewerkt. De A-G komt tot de conclusie dat de terecht op staande voet ontslagen werknemer in beginsel aanspraak heeft op loon over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet. Dat geldt ook als de werknemer na het ontslag op staande voet geen werkzaamheden meer heeft verricht omdat de werkgever hem niet heeft toegelaten tot het werk, ook al heeft de werknemer zich bereid verklaard om de arbeid te verrichten.

Voorts is er volgens de A-G geen aanleiding om op grond van de in de wet opgenomen loonrisicoregeling de werknemer zijn loon te ontzeggen omdat hij niet heeft gewerkt en dit voor zijn risico zou komen omdat, achteraf, het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Daarmee zou de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet – als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen – inhoudsloos worden gemaakt, aldus de A-G.

Uitkomst ongewenst en in strijd met redelijk rechtsgevoel

Allereerst ben ik van mening dat deze mogelijke en misschien wel waarschijnlijke uitkomst volstrekt ongewenst is en op geen enkele wijze tegemoet komt aan een redelijk rechtsgevoel. Als het inderdaad zo zou zijn dat strikte toepassing van de wet tot de conclusie moet leiden dat iemand, die terecht op staande voet ontslagen is, alsnog gedurende anderhalf jaar zijn loon doorbetaald krijgt, dan moet de wet op dat punt heel snel worden aangepast. Kennelijk heeft de regering zich dat bij de behandeling van de WWZ zich ook wel gerealiseerd. Er zou op korte termijn een wetsvoorstel worden ingediend om dit te repareren. Maar tot op heden is dat, voor zover mij bekend, nog steeds niet gebeurd.

Motivering A-G niet overtuigend

Maar daarnaast vind ik de motivering van de A-G van zijn conclusie dat er geen aanleiding is om het niet werken als gevolg van het ontslag op staande voet voor risico van de (in dit geval) stelende werknemer te laten komen niet overtuigend. De beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet zou daarmee volgens de A-G inhoudsloos worden gemaakt, maar dat is nu juist ook de bedoeling van een geslaagd beroep. Die beslissing blijkt achteraf fout te zijn geweest en de ten onrechte aan die beslissing verbonden gevolgen dienen ongedaan gemaakt te worden.

Bovendien gaat de vergelijking met schorsing en non-actiefstelling en een arrest van de Hoge Raad uit 2003 niet op. Ten eerste gaat een (terecht) ontslag op staande voet veel verder dan een schorsing en ten tweede bestond de WWZ toen nog niet, zodat de Hoge Raad in haar arrest van 2003 de thans ontstane situatie niet voor ogen heeft gehad.

Ook twijfels bij A-G

Dat de A-G ook wel heeft geworsteld met deze situatie blijkt uit het feit dat hij onderscheid maakt tussen enerzijds de periode tussen het ontslag op staande voet en de vernietiging door de kantonrechter en anderzijds de periode vanaf de vernietiging tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof. De eerste periode zou eigenlijk wel voor risico van de werknemer moeten komen omdat gedurende die periode het ontslag nog niet vernietigd is en de tweede periode zou voor risico van de werkgever moeten komen omdat op dat moment de arbeidsovereenkomst herleefde. Maar het maken van deze splitsing zou volgens de A-G tot een gecompliceerde en daarmee weinig aantrekkelijke oplossing leiden.

Loonmatiging oplossing?

In commentaren op deze situatie en ook in de conclusie van de A-G wordt nog melding gemaakt van de mogelijkheid die de rechter heeft om het loon te matigen. Maar die matiging gaat niet verder dan tot minimaal drie maanden, die aan (onverdiend) salaris moeten worden betaald. Dat kan de pijn enigszins verzachten, maar doet geen recht aan het onbegrijpelijke gevolg dat een werknemer nog recht op salaris heeft nadat hij terecht op staande voet is ontslagen.

Voorwaardelijke ontbinding?

Datzelfde geldt de mogelijkheid voor de werkgever om voorwaardelijke ontbinding te vragen. Los van de procedurele problemen, die hierbij kunnen optreden, is het aan de werkgever om al dan niet gebruik te maken van die mogelijkheid. Als ook in beroep geen dringende reden voor het ontslag op staande voet wordt aangenomen is het volkomen terecht dat de werkgever in beginsel het salaris moet doorbetalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde komt. Die mogelijke uitkomst komt terecht voor risico van de werkgever. Maar het kan naar mijn mening niet zo zijn dat een werkgever, die dit risico neemt en achteraf in het gelijk wordt gesteld, alsnog wordt bestraft voor het feit dat hij geen voorwaardelijke ontbinding heeft gevraagd.

Het wachten is nu op het oordeel van de Hoge Raad en het hopen is op een snelle aanpassing van de wet als dat oordeel daartoe aanleiding geeft.

Dit artikel is geschreven door Martin Bödicker, advocaat arbeidsrecht bij Van Diepen Van der Kroef in Utrecht.