Renteswap en dwaling: is het toekennen van een waardevergoeding aan de bank redelijk?

Op 25 juli 2017 heeft het Gerechtshof Amsterdam een interessant arrest gewezen over de gevolgen van een terecht beroep op dwaling bij een rentederivaat. In tegenstelling tot een eerder arrest van hetzelfde Gerechtshof, wordt geoordeeld dat de bank geen recht heeft op een waardevergoeding voor de prestatie, het voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan de swaprente.

Feiten
Een tandarts (hier: “de klant”) heeft zijn vermogen belegd in vastgoed en bankiert al geruime tijd bij ING Bank. In 2008 wordt tot herfinanciering van de leningenportefeuille overgegaan en wordt een extra lening verstrekt. Verder wordt de klant een renteswap geadviseerd.

In de procedure bij de Rechtbank Amsterdam vorderde de klant onder andere vernietiging van de renteswap op grond van dwaling en terugbetaling van de door hem aan ING Bank betaalde bedragen. Die vordering werd afgewezen.

Ook vorderde de klant betaling van de tussentijdse verhoging van de opslagen op de variabele rente die ING Bank gedurende de looptijd van de renteswap had doorgevoerd. De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat er geen contractuele (of andere) basis was voor verhoging van de debetrenteopslag en veroordeelde ING Bank tot terugbetaling van de opslagen.

De klant ging hierop in hoger beroep.

Beleggingsadvies
Het Gerechtshof oordeelt allereerst dat sprake is van een adviesrelatie, dat een renteswap een financieel instrument is in de zin van artikel 1:1 Wft en dat sprake is van een beleggingsadvies (r.o.v. 3.3).

Bankvoorwaarden
Vervolgens oordeelt het Gerechtshof dat artikel 19 en 20 van de Algemene Bankvoorwaarden geen betrekking hebben op de inhoud van de overeenkomsten tussen de klant en ING Bank, maar op de gebondenheid van de door ING Bank aan de klant verstrekte gegevens. De bepalingen zien volgens het Gerechtshof niet op de vraag of ING Bank al dan niet voldoende informatie aan de klant heeft verstrekt en of zij haar zorgplicht tegenover de klant heeft geschonden.

Klachtplicht
Het Gerechtshof gaat ook in op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Zij overweegt dat het vaste rechtspraak is dat op ING Bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers rust. Dit brengt mee dat ING Bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar:

– de financiële mogelijkheden
– deskundigheid
– doelstellingen

ING Bank moet ook vooraf waarschuwen voor eventuele risico’s die aan de voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden. De klant hoeft niet zonder meer op de hoogte te zijn van de zorgplicht van ING Bank en als hij daarvan wel op de hoogte is, mag hij er in beginsel van uitgaan dat ING Bank deze zorgplicht ook naleeft.

De onderzoeksplicht van artikel 6:89 BW rust pas op de klant wanneer hij van de zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft om te veronderstellen dat ING Bank daarin kan zijn tekortgeschoten.  Het Gerechtshof wijst het beroep van ING Bank op artikel 6:89 BW af. (r.o.v. 3.4).

Dwaling
Vervolgens oordeelt het Gerechtshof over het beroep op dwaling. Het Gerechtshof overweegt dat de renteswap uitsluitend tot doel had het renterisico af te dekken. Dat wordt echter maar gedeeltelijk bereikt doordat de renteswap geen betrekking heeft op de debetrenteopslag, die is gestegen.

Volgens het Gerechtshof is de klant ook onvoldoende gewezen op de negatieve waarde van een renteswap en de mogelijke consequenties daarvan. Ook is de klant als voordeel van de renteswap voorgehouden dat er een optimale flexibiliteit wordt behouden met betrekking tot de financiering en dat hij kan profiteren van mogelijke wijzigingen in de geld- en kapitaalmarkt. Daarnaast is er onvoldoende informatie verstrekt over de marginverplichting en allowancefaciliteit, zodat, zo concludeert het Gerechtshof, ING Bank tekort is geschoten in haar wettelijk verankerde informatieplicht.

De Rechtbank Amsterdam had de vordering op grond van dwaling afgewezen. Het Gerechtshof wijst het beroep alsnog toe.

Gevolgen dwaling
Dwaling heeft op grond van artikel 3:53 lid 1 BW terugwerkende kracht. Vernietiging leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Dat betekent dat partijen wederzijds vorderingen uit onverschuldigde betaling hebben verkregen als bedoeld in artikel 6:203 BW.

ING Bank heeft volgens het Gerechtshof recht op teruggave van de door haar als gevolg van de renteswap aan de klant betaalde 3 maands Euriborrente. De klant heeft recht op het door hem als gevolg van de renteswap aan ING Bank betaalde swaprente (die vele malen hoger lag).

ING Bank stelde zich daarnaast op het standpunt dat zij nog een andere prestatie had geleverd, die ongedaan gemaakt moest worden. Die prestatie is het voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan de swaprente. Die prestatie is naar haar aard niet vatbaar voor restitutie. Volgens ING Bank is de waarde van die prestatie tenminste gelijk is aan bedrag dat de klant bij ING Bank opeist. ING Bank doet een beroep op artikel 6:210 lid 2 BW.

Artikel 6:210 lid 2 BW bepaalt dat, wanneer de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie daarvoor in de plaats treedt, indien de ontvanger erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten.

Het Gerechtshof bevestigt dat het artikel van toepassing is; de prestatie van ING Bank is naar haar aard niet vatbaar voor restitutie en de klant had erin toegestemd een tegenprestatie te verrichten, namelijk het betalen van de swaprente.

Waardevergoeding redelijk?
Maar het Gerechtshof oordeelt dat het in dit geval niet redelijk is dat de klant de waarde van de tegenprestatie aan ING Bank vergoedt. De klant was namelijk al 25 jaar variabel gefinancierd en wilde dat blijven doen en ING Bank heeft hem niet verplicht om de rente te fixeren. Het is daarom niet aannemelijk dat de klant wanneer hij niet zou hebben gedwaald, voor een andere renteafdekkingsvariant zou hebben gekozen. Het Gerechtshof neemt daarbij ook in aanmerking dat de eigen analisten van ING Bank de verwachting hadden dat het 3 maands Euribor tarief in het derde kwartaal van 2008 tot ver in 2010 zou gaan dalen. Onder die omstandigheden is het niet redelijk dat de klant de waarde van de tegenprestatie vergoedt.

Tot slot
Partijen worden door het Gerechtshof in staat gesteld zich uit te laten over de hoogte van de onverschuldigd betaalde bedragen. Duidelijk is wel dat het beroep van ING Bank op het toekennen van een waardevergoeding voor het nemen van risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dat de swaprente, van tafel is.

In een eerder arrest oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat artikel 6:210 lid 2 BW wel van toepassing is en dat de klant wel tot een waardevergoeding gehouden was (Gerechtshof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842).

Zie voor het onderwerp dwaling ook mijn eerdere publicaties “Succesvol beroep op dwaling bij een renteswapovereenkomst” en “Dwaling bij renteswapovereenkomst, het vervolg”.

Voor vragen of advies over dit onderwerp kunt u terecht bij Martijn Bonefaas, advocaat Financieel Recht bij Van Diepen Van der Kroef Hoorn.

01-08-2017