Mag een bestuurder het eigen faillissement aanvragen om op die wijze van zijn personeel af te komen?

Die vraag speelde bij de Rechtbank Den Haag.

Feiten

Al enige tijd liepen de ondernemingen waarvoor faillissement werd aangevraagd niet goed. Het gaat hier om de grafische sector die het al lange tijd moeilijk heeft. Er werd in 2007 en 2009 geïnvesteerd in drukpersen in de hoop de omzet te verhogen. Er werden kostenbesparende maatregelen genomen en men probeerde het dienstenpakket uit te breiden met nieuwe diensten zoals het beplakken van ramen. Maar de drukpersen konden het tij niet keren, met name niet omdat de markt voor enveloppen was ingezakt. Terwijl de enorme investeringen in de drukpersen wel moesten worden terugverdiend. De makkelijke besparingsmaatregelen waren inmiddels genomen. Wat overbleef als enige mogelijkheid om in de kosten te snijden, was een reductie van arbeidsplaatsen. Maar de onderneming had geen geld om de ontslagvergoedingen te betalen die de kantonrechter in die dagen oplegde. De aangewezen weg zou dus zijn om bij het UWV op bedrijfseconomische redenen een aanvraag te doen om personeel te mogen ontslaan; dat is in beginsel zonder ontslagvergoeding.

Inkrimpen personeel via UWV

Tussen partijen staat vast dat de groep eind 2012 het personeelsbestand in had kunnen krimpen door een vergunning aan te vragen bij het UWV. Ook was gebleken dat er door de adviseurs van de groep herhaaldelijk en dringend was geadviseerd om via het UWV het personeelsbestand in te krimpen.

In plaats daarvan koos de bestuurder voor de weg van het faillissement. Waarna de curator al het personeel heeft ontslagen.

Het verwijt van de curator aan de bestuurder is dat hij misbruik heeft gemaakt van faillissementsrecht en dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In beginsel staat het een bestuurder, gesteund door de aandeelhouders, natuurlijk vrij het faillissement aan te vragen. Maar niet indien dat leidt tot misbruik, bijvoorbeeld om op een goedkope manier van personeel af te komen.

Oordeel Rechtbank

De Rechtbank buigt zich over de zaak en ziet een aantal opvallende dingen:
In afwachting van betere tijden werd al het personeel in dienst gehouden. Maar er was geen reële verwachting dat er betere tijden aan zouden breken. De gehele grafische sector had al jaren te kampen met omzetdalingen die het gevolg waren van structurele veranderingen in de maatschappij zoals ontlezing en digitalisering. Daarnaast was er meer concurrentie uit het buitenland waardoor een grote prijsdruk ontstond. Grote klanten waren vertrokken. Uit niets bleek dan ook dat er binnen afzienbare tijd concreet uitzicht was op verbetering van de omzet en de resultaten. De rechtbank meent dan ook dat in de gegeven omstandigheden de welbewust door de bestuurder gemaakte keuze om het personeel zo lang mogelijk in dienst te houden, niet in het ondernemingsbelang was van de groep, die juist behoefte had aan inkrimping van het personeelsbestand. Hierdoor werden te hoge personeelskosten in stand gehouden, hetgeen niet in verhouding stond tot de hoeveelheid werk.

Wat verder nog speelde is dat men personeel van de ene naar de andere onderneming binnen de groep overhevelde, terwijl daar bedrijfseconomisch geen noodzaak toe bestond. En er vonden  boekhoudkundige verschuivingen plaats binnen de groep, waardoor een voorheen winstgevende onderneming nu ineens verlieslatend werd.

Bestuurder heeft zelf faillissement in de hand gewerkt

De Rechtbank oordeelt dan ook dat de bestuurder de faillissementssituatie in de hand heeft gewerkt door (i) eind 2012 welbewust, tegen het ondernemingsbelang in, het personeelsbestand niet in te krimpen door personeel met ontslagvergunningen te ontslaan, (ii) begin 2014 personeel dat het “problematische” dtp-werk deed over te hevelen naar een niet actieve dochtermaatschappij met een werkneemster waar geen werk voor was en diezelfde dochtermaatschappij ook met het “problematische” drukwerk en bijbehorend personeel op te zadelen en (iii) voor het jaar 2013 binnen de groep boekhoudkundige verschuivingen door te voeren waardoor een winstgevende vennootschap ineens verlieslatend werd.

Dat leidt tot het oordeel dat de bestuurder niet heeft gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend. En de Rechtbank meent dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in de boedel.

Personeel ontslaan reden aanvraag

De Rechtbank meent ook dat het faillissement uitsluitend en hoofdzakelijk is aangevraagd om het ontslag van de werknemers te bewerkstelligen, terwijl dat al eind 2012 had dienen te gebeuren via het UWV. Het welbewust afzien van het aanvragen van ontslagvergunningen en het laten aankomen op een faillissement, levert oneigenlijk en onrechtmatig gebruik van faillissementsrecht op. Daardoor wordt aan de werknemers de arbeidsrechtelijke bescherming ontnomen die zij wel zouden hebben gehad indien ontslagvergunningen zouden zijn aangevraagd. Dat betekent misbruik van faillissementsrecht en daarmee onrechtmatig handelen waarvoor de bestuurder aansprakelijk is.

De les

Bijzonder in deze uitspraak vind ik dat er over een lange periode foutieve beslissingen worden genomen door de bestuurder. In 2012 worden er geen ontslag vergunningen aangevraagd. In 2013 vinden er boekhoudkundige verschuivingen plaats en in 2014 worden personeel en werkzaamheden overgeheveld naar een niet actieve dochtermaatschappij. Het is dus niet zo dat de bestuurder aansprakelijk is omdat er één foutieve beslissing is genomen. En het is ook niet zo dat alleen in de periode direct voor het faillissement foutieve beslissingen zijn genomen; iets wat je wel vaak ziet. Bovendien mag ook een bestuurder fouten maken. Maar hier werd het de bestuurder heel zwaar aangerekend dat hij niet heeft ingegrepen in het personeelsbestand toen dat heel goed mogelijk was en ook heel dringend werd geadviseerd.

De lering die hieruit getrokken kan worden is dat een bestuurder altijd het belang van de vennootschap en in dit geval de groep in de gaten moet houden. Dat is het toetsingskader. In de woorden van de Rechtbank: dat de bestuurder niet heeft gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend. Een objectieve maatman dus: de bestuurder hoeft niet perfect te zijn, maar wel op zijn taak berekend.

Indien u vragen of opmerkingen heeft naar aanleiding van dit artikel, kunt u contact opnemen met Anouk van der Veen-Janz, advocaat Insolventie en herstructurering, Ondernemingsrecht, M&A recht / Fusies en overnames bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Alkmaar.

31-08-2017