Axel Hagedorn: Nederland is al voldoende beschermd tegen vijandige overnames

In Nederland overheerst momenteel de angst voor vijandige overnames. Sommige ‘captains of industry’ willen zelfs bij vijandige overnames een jaar bedenktijd inlassen. Advocaat en Rechtsanwalt Axel Hagedorn vindt dat geen goed idee.

Ik heb altijd geleerd dat angst een slechte raadgever is. Wat mij bijzonder verbaast, is dat iedereen ineens voor een jaar uitstel pleit, terwijl de twee actuele casussen die door de voorstanders van de bedenktijd worden aangehaald, niet eens succesvol waren.

Het bod dat Kraft Heinz op Unilever in februari heeft uitgebracht, werd al enkele dagen later weer ingetrokken. Wat de pleitbezorgers voor een uitgebreide bedenktijd van één jaar ook niet vertellen, is dat binnen een paar dagen na het intrekken van het bod door Kraft Heinz, Unilever een radicale koerswijziging van het bedrijf heeft aangekondigd. Zo’n vijandig bod hoeft dus niet per se negatief te zijn, het kan een bedrijf ook in beweging brengen.

Zo erg is het niet
De strijd tussen PPG en AkzoNobel kreeg veel media-aandacht, hier werd evengoed de overname afgewend. De activistische aandeelhouder Elliott ving bot met zijn verzoek om de voorzitter van de raad van commissarissen Antony Burgmans af te zetten door middel van een buitengewone aandeelhoudersvergadering.

De Ondernemingskamer bevestigde eerdere uitspraken dat het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor de strategie van het bedrijf en gaf aan dat het beoogde ontslag van de president-commissaris alleen maar bedoeld was om invloed uit te oefenen op de besluitvorming van het bestuur en de raad van commissarissen.

Deze week heeft PPG dan ook bekend gemaakt geen bod op AkzoNobel uit te brengen. Opvallend genoeg bracht AkzoNobel al snel na het tweede bod in maart naar buiten hun speciale chemietak af te stoten. Hoewel dit besluit niet uit de lucht kwam vallen en al lang onderwerp van discussie was, heeft ook in dit geval de poging tot vijandige overname tot een koerswijziging geleid of tenminste de beslissing geforceerd om het bedrijfsonderdeel te verkopen. Was dat nou zo erg?

Waarom is er meer tijd nodig?
In de discussie rond de bedenktijd mis ik een verwijzing naar de Corporate Governance Code. In december 2016 heeft de uiterst deskundige Monitoring Commissie de herziene Corporate Governance Code 2016 gepubliceerd.

In de herziene code van 2016 staan ook regelingen voor het geval van vijandige overnames (4.1.6 en 4.1.7). Als één of meer aandeelhouders een onderwerp op de agenda van de aandeelhoudersvergadering willen plaatsten dat kan leiden tot wijzing van de strategie van de vennootschap, kan het bestuur een zogenaamde responstijd van ten hoogste 180 dagen inlassen om hierop te reageren.

De Monitoring Commissie, aldus bestaande uit meerdere deskundigen, vond dit een half jaar geleden blijkbaar voldoende en was dus niet van mening dat er meer tijd of een andere regeling nodig was om vijandige overnames te voorkomen. Je moet je dus afvragen wat er eigenlijk in die paar maanden is veranderd. In het slechtste geval zou men moeten concluderen dat de Monitoring Commissie geen goed werk heeft verricht, maar een dergelijke conclusie lijkt mij onjuist.

Bescherming is goed geregeld
Verder kent het Nederlandse recht beschermingsmaatregelen die veel verder reiken dan bijvoorbeeld in Duitsland. In het kader van de overnamepoging door América Móvil van KPN werd de vijandige overname met de reeds bestaande beschermingsconstructie van KPN voorkomen.

Daarnaast was het voor AkzoNobel niet eens nodig om de bijzondere beschermingsstructuur in te roepen. AkzoNobel werd immers door de Ondernemingskamer beschermd op grond van de algemene vennootschaprechtelijke uitgangspunten.

En dan heb ik nog niet eens besproken welke commerciële risico’s de partij loopt die de vijandige overname probeert uit te voeren. Het verbaast dan ook niet dat dergelijke overnames slechts zelden voorkomen.

Veel minder bescherming in Duitsland
In het Duitse recht zijn de meeste Nederlandse beschermingsconstructies juridisch uitgesloten. Een certificering van aandelen is bijvoorbeeld niet geoorloofd in Duitsland. Beschermingsstichtingen zoals die bij vele beursgenoteerde ondernemingen aanwezig zijn, met bijvoorbeeld een calloptie op aandelen, zijn juridisch ook niet toegestaan in Duitsland.

Een beschermingsstichting zoals bij AkzoNobel waarmee een bindend benoemingsrecht wordt geregeld dat door de aandeelhouders zelfs met een gekwalificeerde meerderheid niet ter zijde kan worden geschoven, is naar Duits recht totaal ondenkbaar en trouwens ook naar het bestaande recht in Nederland. AkzoNobel zou deze beschermingsconstructie slechts kunnen gebruiken omdat die uit 1926 stamt en daarmee reeds bestond voor de wijziging van het Nederlands vennootschapsrecht.

Voorts kent Duitsland ook niet een gerecht als de Ondernemingskamer die in noodgevallen op zeer korte termijn met voorlopige maatregelingen kan ingrijpen.

Ingezonden brief in NRC wekt verkeerde indruk
Echter, in het ingezonden stuk van Jan Hommen, Jeroen van der Veer en Peter Wakkie in de NRC van woensdag 31 mei proberen de heren wel degelijk de indruk te wekken dat Duitsland dergelijke beschermingsmaatregelen zou kennen. Ze halen in dat kader de kwestie van Volkswagen aan, waar de deelstaat Nedersaksen met 20% van de aandelen een vetorecht heeft met betrekking tot alle belangrijke besluiten.

Belangrijk om te weten is dat de basis voor deze regeling wordt gevormd door het beroemde Volkswagen-Gesetz van 1960. Oorspronkelijk kende deze wet nog meer beschermende maatregelen, maar die werden door het Europees Hof van Justitie met een arrest uit 2007 verklaard niet geoorloofd te zijn.

Vervolgens heeft Duitsland de wet aangepast en werd door de Europese Commissie bij het Europees Hof van Justitie een nieuwe procedure aangespannen waarin de Europese Commissie probeerde ook deze 20%-regeling van tafel te krijgen. Dit werd echter door het Europees Hof van Justitie in 2013 afgewezen.

Het is in mijn ogen dan ook opmerkelijk dat de opstellers van dit opiniestuk in de NRC het doen voorkomen alsof de unieke Volkswagen-wet een soort standaard in Duitsland zou zijn. Ik zal mijn buitenlandse cliënten in ieder geval niet voorhouden dat de beschermingsstichting van AkzoNobel uit 1926 maatgevend is voor het Nederlandse vennootschapsrecht van vandaag.

Drogredenen
De pleiters voor een uitgebreide bedenktijd van één jaar gebruiken aldus oneigenlijke argumenten en lijken te hopen op de onwetendheid van de burgers en hun lezers. In Duitsland is er geen vergelijkbare discussie zoals nu in Nederland. Hoewel in Duitsland vijandelijke overnames uitermate schaars zijn, ligt dat niet aan juridische beschermingsconstructies, die in Nederland succesvol zijn.

De kritiek van Pieter Couwenbergh in het FD van afgelopen vrijdag over het eenzijdig uitnodigingsbeleid van de Tweede Kamercommissie over het voorstel van Kamp deel ik dan ook.

Of de voorgestelde bedenktijd van één jaar bij vijandige overnames in lijn met EU-recht zou zijn, wil ik niet eens bespreken.

Dit neemt niet weg dat er wel een discussie nodig is over hoe Nederlandse bedrijven kunnen worden beschermd tegen ongewenste overnames wanneer deze ondernemingen een strategisch of veiligheidsbelang voor Nederland hebben.

Deze column is geschreven voor Duitslandnieuws.nl door Axel Hagedorn, advocaat ondernemingsrecht en Duitse Rechtsanwalt bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam. Hagedorn is ook hoogleraar Duits-Nederlandse rechtsbetrekkingen aan de Universiteit van Amsterdam.

6-6-2017