Bedrijfsoverdracht in de praktijk: op welke wijzen kan je een onderneming verkopen?

Vorige week maakte de Telegraaf bekend dat de Lion Capital-groep, eigenaar van de HEMA, voornemens is om de bekende winkelketen te verkopen. Lion Capital twijfelt openlijk over de beste methode voor een verkoop; een aandelentransactie of een beursgang. Ook (of juist) voor kleinere ondernemingen kan het lastig zijn om te beslissen op welke manier een fusie of overname vormgegeven moet worden. In dit artikel worden de verschillende mogelijkheden om een bedrijf te (ver)kopen besproken: een aandelentransactie, een beursgang, een activa/passiva-transactie en een juridische fusie/splitsing.

Aandelentransactie

De meest eenvoudige manier om een bedrijf over te dragen is het verkopen van de aandelen. Vanzelfsprekend is deze manier enkel mogelijk indien de onderneming wordt gedreven in de vorm van een NV of een BV1. De aandeelhouder(s) besluit(en) tot deze verkoop en kan dus in beginsel ook zonder medewerking van het bestuur plaatsvinden. Aan het bedrijf/de onderneming verandert verder niks. De aandelen komen in andere handen, waardoor feitelijk enkel de zeggenschap in de onderneming verandert. Dit betekent dan ook dat alle rechten en plichten (lees: schulden) ‘meegaan’. Een koper kan op die manier worden geconfronteerd met lijken in de kast. Vaak is het daarom verstandig om een due diligence uit te laten voeren.

Voordelen: eenvoudig en relatief snel, vaak onbelast (i.v.m. de zgn. ‘deelnemingsvrijstelling’);
Nadelen: alles gaat mee, dus ook de schulden en risico’s.

Beursgang

Een beursgang is eigenlijk niets anders dan een aandelentransactie. De beurs is feitelijk een ‘markt’ waar aandelen verhandeld worden. Normaliter zijn enkel NV’s aan de beurs genoteerd. HEMA – een BV – overweegt nu toch een beursgang. Door de blokkeringsregeling (het verplicht eerst aanbieden van aandelen aan de andere aandeelhouders), was het lang onmogelijk om een BV aan de beurs te noteren. Sinds 1 oktober 2012 is de ‘Wet Flex-BV’ in werking getreden en de blokkeringsregeling is nu niet langer verplicht. Een BV heeft echter enkel aandelen op naam 2, waar een NV zowel aandelen op naam als aandelen aan toonder kan hebben. Dit betekent dat voor de levering van de aandelen in een BV een notariële akte is vereist 3. Dit zorgt ervoor dat de beurs-BV nog niet erg populair is.

Voordelen: groot aantal potentiële kopers, marktwerking kan de prijs opdrijven;
Nadelen: geen controle over wie het bedrijf verkrijgt.

Activa/passiva-transactie

Een derde mogelijkheid is de activa/passiva-transactie. Hierbij koop je niet (de zeggenschap over) het gehele bedrijf in één keer, maar koop je alle onderdelen (activa en passiva) apart 4. Voor personenvennootschappen – een eenmanszaak, VOF of een maatschap – is dit de enige manier om de onderneming over te dragen. Een doorstart na een faillissement vindt tevens altijd plaats door middel van een activa/passiva-transactie; de koper zal immers nooit de schulden mee willen overnemen. Doordat alle bestanddelen van een bedrijf ‘los’ worden gekocht, zullen ook telkens voor ieder goed de specifieke leverings-, c.q. overdrachtsvereisten in acht moeten worden genomen. Zo zal een pand moeten worden geleverd via een notariële akte 5 en is voor de overname van contracten medewerking van de wederpartij vereist 6.

Nu een activa/passiva-transactie niets meer is dan het aangaan van een koopovereenkomst, kan het bestuur hiertoe besluiten en de transactie uitvoeren. Bij een NV is wel goedkeuring van de aandeelhouders vereist op grond van artikel 2:107a BW. Over het algemeen wordt aangenomen dat dit naar analogie ook voor de BV geldt. Bovendien kunnen de aandeelhouders besluiten (of dreigen) het bestuur te ontslaan, indien zij het niet eens zijn met de verkoop. Bij stichtingen en verenigingen zullen de statuten vaak bepalen dat goedkeuring van het toezichthoudend orgaan is vereist.

Voordelen: de koper kan precies kiezen wat hij wel en niet wenst over te nemen (geen lijken in de kast);
Nadelen: het duurt relatief lang (i.v.m. leveringsvereisten), bij contractsovername afhankelijk van derden.

Juridische fusie/splitsing

De juridische fusie is geregeld in artikel 2:309 e.v. BW. Een fusie is alleen mogelijk tussen twee dezelfde rechtspersonen (bijvoorbeeld twee stichtingen) 7. Bijzonder is dat een NV en een BV worden aangemerkt als dezelfde rechtspersoon.

De juridische splitsing is geregeld in artikel 2:334a e.v. BW. Te onderscheiden is de zuivere splitsing – het vermogen van een rechtspersoon gaat over op twee andere rechtspersonen – en de afsplitsing – een deel van het vermogen gaat over op een andere rechtspersoon. In het kader van een bedrijfsovername, zal met name de afsplitsing een mogelijkheid zijn. Ook hier moeten de koper en verkoper dezelfde rechtsvorm hebben en worden een NV en een BV met elkaar gelijkgesteld.

De juridische fusie/splitsing wordt vrij veel gebruikt, maar met name voor opruimwerkzaamheden. Bedrijven die heel snel zijn gegroeid (of gekrompen), zitten vaak met inmiddels overbodige groepsvennootschappen opgescheept. De juridische fusie/splitsing biedt dan een ideale uitkomst. Verder wordt het veel gebruikt bij stichtingen en verenigingen.

Bij een NV en een BV besluit de AVA tot fusie/splitsing, al kan bij de verkrijgende vennootschap (de koper) ook het bestuur hiertoe besluiten 8. Bij een vereniging besluit de ALV en bij een stichting degene die bevoegd is de statuten te wijzigen (vaak het bestuur) 9.

Een juridische fusie en -splitsing zijn aan veel formaliteiten gebonden, waarbij een heel stappenplan moet worden doorlopen. Zo moet het plan tot fusie/splitsing bij het Handelsregister ter inzage worden gelegd en hebben schuldeisers een maand de tijd om verzet aan te tekenen. Als alle stappen met goed gevolg worden doorlopen gaan alle vermogensbestanddelen van de verkoper onder algemene titel (van rechtswege) over op de koper.

Voordelen: overgang onder algemene titel, geen medewerking van alle aandeelhouders/leden vereist, bij afsplitsing kan de koper precies kiezen wat hij wel en niet wenst over te nemen;
Nadelen: het duurt relatief lang, veel formaliteiten, niet alles is vatbaar voor overdracht onder algemene titel (bijvoorbeeld vergunningen).

Algemene aandachtspunten

Tot slot zijn er nog enkele zaken waar zowel de koper als de verkoper rekening mee moet houden bij iedere vorm van een bedrijfsovername:

  • de OR van zowel de koper als de verkoper heeft altijd een adviesrecht ex artikel 25 WOR 10;
  • change of control-bepalingen in overeenkomsten kunnen ervoor zorgen dat bijvoorbeeld na een overname een wederpartij de bevoegdheid krijgt om de overeenkomst te ontbinden of dat de lening van een bank ineens opeisbaar wordt;
  • tussen het tekenen van de overeenkomst, c.q. het besluit tot de overname en de daadwerkelijke overname kan enkele weken of zelfs maanden zitten. In de tussentijd zal de verkopende partij de onderneming gewoon voortzetten. Het is daarom belangrijk dat afgesproken wordt wat de verkopende partij in deze tussentijd nog wel en niet mag doen en bijvoorbeeld hoe veranderde voorraden worden verrekend met de koopprijs.

Voor vragen over dit artikel of juridisch advies op het gebied van bedrijfsoverdracht kunt u terecht bij Michiel van der Hoeven, advocaat bij Van Diepen van der Kroef advocaten Utrecht.

1 Andere rechtsvormen zoals een VOF of een stichting hebben geen in aandelen verdeeld kapitaal.
2 Artikel 2:175 BW.
3 Artikel 3:94 BW. Voor aandelen aan toonder is enkel de levering van het ‘toonderpapier’ vereist; artikel 3:93 BW.
4 Vaak wel vastgelegd in één overeenkomst.
5 En inschrijving in de openbare registers; artikel 3:89 BW.
6 Artikel 6:159 BW.
7 Artikel 2:308 BW jo. 2:310 BW.
8 Artikel 2:330 en 2:331 BW resp. artikel 2:334ee en 2:334ff BW.
9 Artikel 2:317 BW resp. artikel 2:334m BW.
10 Ook bij aandelentransacties, o.g.v. de PUEM-uitspraak, Hof Amsterdam (OK) 27 juli 1989, NJ 1990/734.