Inleiding
Het Gerechtshof Den Haag heeft op 14 februari 2017 een belangrijke beslissing genomen in een renteswapzaak. Staalbedrijf Kontinex heeft in hoger beroep een rechtszaak gewonnen van Rabobank. De uitkomst van deze rechtszaak maakt duidelijk dat ook grootbedrijven recht kunnen hebben op compensatie vanwege tekortschietende advisering over rentederivaten.
Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB
Procedures over rentederivaten zijn aan de orde van de dag. In 2016 heeft de Derivatencommissie een Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB vastgesteld. Deze landelijke coulanceregeling heeft tot doel om een oplossing voor de problematiek te bieden, zodat verdere procedures niet noodzakelijk zijn. Van het Herstelkader zijn echter uitgezonderd bedrijven die aan minimaal twee van de volgende omvangsvereisten voldoen:
- Balanstotaal ten minste EUR 20 miljoen
- Omzet ten minste EUR 40 miljoen
- Eigen vermogen ten minste EUR 2 miljoen
Het plafond is ingesteld omdat van grote bedrijven mag worden aangenomen dat zij zich adequaat hebben laten voorlichten. Zij worden in het Herstelkader als professionele partij beschouwd. Voor bedrijven die de omvangsvereisten overschrijden is er dus nog geen oplossing.
Zorgplicht
Het Gerechtshof Den Haag oordeelt nu dat op de bank in het kader van haar advisering een zorgplicht op basis van artikel 7:401 BW rust, ook bij grotere bedrijven. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals het type klant, het soort product of de dienst waarover geadviseerd wordt en de complexiteit en risico’s die daaraan verbonden kunnen zijn.
In de zaak Kontinex zijn de volgende omstandigheden van het geval belangrijk:
- Rabobank had in 2006 in het kader van de op haar rustende zorgverplichting een Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) opgesteld, en in deze TIF werd Kontinex getypeerd als een niet-professionele klant, met geen of weinig ervaring in de treasuryproducten en zonder een intern vastgelegd treasurybeleid;
- Het product waarover werd geadviseerd kan niet als een doorsnee plain vanilla renteswap worden gekarakteriseerd. Het ging in een aantal gevallen om zogenaamde forward starting swaps en daarom moet dit financieel instrument als een gecompliceerder en meer risicovol product worden aangemerkt dan een gewone (plain vanilla) renteswap. De kans is dan namelijk aanwezig op een mismatch doordat het rentederivaat en de variabel rentende leningen niet op elkaar aansluiten wat betreft omvang of looptijd.
- Kontinex had in 2006 de doelstelling om ongeveer 50% tot maximaal 70% van het renterisico op haar variabel rentende leningen af te dekken.
Deze omstandigheden brengen volgens het Gerechtshof Den Haag mee dat Rabobank Kontinex niet alleen de benodigde informatie moest verschaffen over renteswaps in het algemeen, maar haar ook in niet mis te verstane bewoordingen diende te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten, en dan met name:
- de gevolgen van een forward starting renteswap, mede gezien de doelstelling om ongeveer 50% van het renterisico af te dekken;
- de omstandigheid dat er een verhoogd risico op mismatch kan ontstaan als de renteswaps niet zijn afgestemd op de onderliggende leningen;
- de door de Rabobank (eventueel) in rekening te brengen debiteurenopslagen, welke opslagen niet door de renteswaps werden afgedekt
- de bankmarges en de mogelijke gevolgen van een negatieve marktwaarde van de swaps.
Het Gerechtshof overweegt dat de Rabobank niet kon volstaan met de in de renteswapovereenkomst en de bijbehorende standaard bijlagen vervatte mededelingen, die uiterst summier van aard zijn.
Conclusie
Het Gerechtshof komt tot de conclusie dat de Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht door Kontinex niet in duidelijke bewoordingen voor te lichten over de risico’s van forward starting renteswaps, mismatch, debiteurenopslag, bankmarges en de negatieve marktwaarde. De hoogte van de door Kontinex geleden schade is in deze procedure niet aan de orde geweest. Daarover zal nog een aparte, een zogenaamde schadestaatprocedure moeten worden gevoerd.
Het arrest van het Gerechtshof Den Haag maakt duidelijk dat ook grotere bedrijven mogelijk in aanmerking kunnen komen voor schadevergoeding vanwege het afsluiten van renteswaps.
Voor vragen of advies over rentederivaten en de zorgplicht van banken kunt u terecht bij Martijn Bonefaas, advocaat Financieel Recht bij Van Diepen Van der Kroef Hoorn.
