Renteswap geen geschikt product, maar is er sprake van schade?

In een vandaag gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam die al op 25 november 2015 is gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2015:9083) wordt ingegaan op de zorgplicht van banken bij het aangaan van een renteswap. In deze zaak wordt bevestigd dat een bank een geschikt financieel product moet adviseren en dat een advies van een bank moet worden afgestemd op het cliëntenprofiel van de klant. De Rechtbank oordeelt dat het samenstel van de Euribor-lening en de renteswap geen geschikt product vormden omdat het niet paste bij het bedrijfsmodel en de doelstellingen van de klant. De klant moet in de toestand worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd wanneer de bank haar zorgplicht was nagekomen.

Feiten

EZ-Blocker ontwikkelde een speciaal type katheter en bracht deze op de markt. Ten behoeve van haar bedrijfsactiviteiten heeft zij met ABN AMRO Bank op 13 juni 2008 een kredietovereenkomst gesloten. Daarbij werd de bestaande kredietfaciliteit uitgebreid met twee 12-jarige (Euribor)leningen.

ABN AMRO Bank en EZ-Blocker hebben op 23 juni 2008 een renteswapovereenkomst gesloten. De looptijd van de renteswapovereenkomst was van 1 juli 2008 tot 1 juli 2018.

In de loop van 2011 is EZ-Blocker met een derde partij in onderhandeling getreden over de verkoop van het door EZ-Blocker ontwikkelde product. Dit leidt in april 2012 tot een verkoop, waarbij de kredietovereenkomst en de renteswapovereenkomst zijn geëindigd. Ondanks het verzoek daartoe van EZ-Blocker heeft ABN AMRO Bank de renteswapovereenkomst niet in stand willen laten. Er was inmiddels een negatieve marktwaarde ontstaan van ongeveer € 50.000 die bij afwikkeling door EZ-Blocker betaald zou moeten worden.

EZ-Blocker heeft zich vervolgens in mei 2012 bij ABN AMRO Bank beklaagd over de in rekening gebrachte negatieve marktwaarde en haar advisering. EZ-Blocker stelt zich op het standpunt dat ABN AMRO Bank had moeten weten dat sprake was van een kortere looptijd van het krediet en dus van het rentederivaat, omdat het businessmodel van EZ-Blocker erop gericht is de producten te verkopen aan grotere marktpartijen, zodra daar gelegenheid voor is. ABN AMRO Bank zou over het risico van een vervroegde aflossing van het krediet niet hebben geadviseerd.

EZ-Blocker vordert vervolgens de door haar betaalde negatieve marktwaarde van ABN AMRO Bank terug. Zij stelt dat ABN AMRO Bank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld, danwel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij stelt dat de renteswap nooit aan haar had mogen worden geadviseerd gezien haar businessmodel. EZ-Blocker stelt dat zij nooit een renteswap zou zijn aangegaan wanneer ABN AMRO Bank haar juist had geïnformeerd.

Beoordeling: klachtplicht

De Rechtbank behandelt als eerste het meest verstrekkende verweer van ABN AMRO Bank, te weten de stelling dat EZ-Blocker op grond van artikel 6:89 BW op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, omdat zij niet tijdig heeft geprotesteerd.

Met dit verweer maakt de Rechtbank korte metten: anders dan ABN AMRO Bank aanvoert brengt het gegeven dat EZ-Blocker al medio 2008 op basis van de verstrekte productinformatie had kunnen opmaken dat een betalingsverplichting zou ontstaan bij vroegtijdige beëindiging van een renteswap niet met zich mee dat EZ-Blocker al in 2008 had moeten begrijpen dat ABN AMRO Bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening of dat EZ-Blocker daarnaar onderzoek had moeten doen.

Hoewel uit de documentatie blijkt dat EZ-Blocker in 2011 op de hoogte is gesteld van de negatieve waarde van de renteswap wordt de brief van mei 2012 als tijdig protest aangemerkt.

Beoordeling: zorgplichtschending

De Rechtbank stelt vast dat ABN AMRO Bank niet alleen als opgetreden als aanbieder van een financieel product, maar ook als adviseur. De Rechtbank komt tot dit oordeel omdat ABN AMRO Bank EZ-Blocker heeft aangeraden haar renterisico door middel van een renteswap af te dekken en haar ook van advies voorzien.

De Rechtbank oordeelt dat het vaste rechtspraak is dat op een bank een zorgplicht rust die er toe strekt om de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies of de te adviseren producten en brengt met zich mee dat de bank

  1. vooraf onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de klant om te kunnen bepalen of, en zo ja, in hoeverre en op welke manier zij de klant moet informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of bepaalde constructie en moet waarschuwen en
  2. de klant moet waarschuwen voor de bijzondere risico’s die daaraan zijn verbonden, en ook voor het feit dat de voorgenomen (beleggings)strategie van de klant niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (Hoge Raad 3 februari 2012, HR:2012:BU9414).

Deze zorgplicht, zo vervolgt de Rechtbank, is niet alleen van toepassing in relatie tot een particuliere klant. De Rechtbank overweegt dat een financiële instelling op grond van artikel 4:23 Wft gehouden is om zijn advies af te stemmen op de ingewonnen informatie van de klant, oftewel om passend te adviseren.

Uit het voorgaande volgt dat ABN AMRO Bank EZ-Blocker een geschikt financieel product moest adviseren. En wanneer het door EZ-Blocker gewenste product niet paste bij haar financiële mogelijkheden of doelstellingen, haar risicobereidheid of deskundigheid dan moest ABN AMRO Bank haar daarvan op de hoogte brengen.

Vast stond dat de activiteiten van EZ-Blocker er op gericht waren een product te ontwikkelen en vervolgens aan een derde te verkopen en dat de financiering voor deze doelstelling is aangetrokken. Ook was duidelijk dat ABN AMRO Bank van deze doelstelling op de hoogte was. De Rechtbank oordeelt dat het samenstel van de financiering met een looptijd van 12 jaar met de renteswap met een looptijd van 10 jaar voor EZ-Blocker geen geschikt product is. ABN AMRO Bank heeft een financieel product geadviseerd dat niet paste bij het bedrijfsmodel en de doelstellingen van EZ-Blocker, zo besluit de Rechtbank haar overwegingen.

Schadebegroting

Over de schade bepaalt de Rechtbank het volgende. EZ-Blocker moet in de toestand worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd wanneer ABN AMRO Bank haar zorgplicht niet had geschonden. De huidige situatie moet worden vergeleken met de situatie waarin ABN AMRO Bank wel een juist samenstel van producten aan EZ-Blocker zou hebben geadviseerd, ook wel de hypothetische situatie genoemd.

Hoewel EZ-Blocker stelt dat in een hypothetische situatie van een vastrentende lening moet worden uitgegaan, gaat de Rechtbank hierin niet mee.

De Rechtbank oordeelt dat het op de weg van ABN AMRO Bank ligt om toe te lichten welke financieringsvorm zij in de hypothetische situatie – als passend bij het bedrijfsmodel en doelstellingen van EZ-Blocker – had geadviseerd. ABN AMRO Bank dient hierbij in een akte inzichtelijk te maken tot welke kosten en/of voordelen dit voor EZ-Blocker had geleid ten opzichte van de huidige situatie.

Commentaar

De vaststelling van de Rechtbank dat ABN AMRO Bank ook als adviseur van een financieel product is opgetreden, is in lijn met de rechtspraak. Op 4 oktober 2016 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:4022) dat de rechtsverhouding tussen partijen als een adviesrelatie moet worden gekwalificeerd en dat het aanbieden van een renteswap – het verlenen van een beleggingsdienst – binnen die rechtsverhouding moet worden beoordeeld.

Ook de beoordeling van de schending van de klachtplicht en de schending van de zorgplicht is niet verrassend.

De keuze voor de Rechtbank om een toelichting aan ABN AMRO Bank te vragen welke financieringsvorm zij in de hypothetische situatie als passend bij het bedrijfsmodel en doelstellingen zou hebben geadviseerd, is dat wel.

De Rechtbank had de zaak ook af kunnen doen met het oordeel dat er weliswaar sprake was van schending van de zorgplicht maar dat deze schending niet tot schade heeft geleid. EZ-Blocker heeft in de processtukken namelijk betoogd dat zij in de hypothetische situatie een vastrentende lening was aangegaan. De Rechtbank stelt ook vast dat ABN AMRO Bank op grond van haar algemene voorwaarden bij een vaste rente een vergelijkbare vergoeding bij EZ-Blocker in rekening had mogen brengen. Anders gezegd: dat de schade van EZ-Blocker in de hypothetische situatie vergelijkbaar was geweest. Daarmee lijkt de Rechtbank een voorschot te nemen op een afwijzing van de vordering van EZ-Blocker.

ABN AMRO Bank wordt in de gelegenheid gesteld om de door haar geadviseerde financieringsvorm in de hypothetische situatie inzichtelijk te maken, waarbij ook de kosten en/of voordelen moeten worden benoemd. Zij kan dan aansluiting zoeken bij de stelling van EZ-Blocker dat een vaste rente was gekozen. Naar ik aanneem heeft ABN AMRO Bank ook in deze procedure betoogd dat de klant geen schade heeft geleden omdat een vaste rente duurder voor de klant had uitgepakt dan een renteswap. Of het dus tot een vergoeding van schade is gekomen, is allerminst zeker.

In de procedure is op 3 augustus 2016 een eindvonnis gewezen. Het eindvonnis is niet gepubliceerd.

Voor vragen of advies over rentederivaten en de zorgplicht van banken kunt u terecht bij Martijn Bonefaas, advocaat Financieel Recht bij Van Diepen Van der Kroef Hoorn.

27-01-2017