Illegale bouw beloond?

Legalisatie of handhaving bij bouwen zonder vergunning

In de praktijk komt het geregeld voor dat de overheid erop wordt gewezen dat er ergens in de gemeente een bouwwerk is gerealiseerd zonder de daarvoor benodigde vergunning. Het zal niet verbazen dat dit soort kwesties met name wordt aangekaart door buren die zich niet kunnen vinden in het gebouwde nabij hun woning. De klagende buur kan in dit soort situaties een handhavingsverzoek indienen bij de gemeente. Doelstelling daarvan zal zijn het laten afbreken van het illegaal gerealiseerde bouwwerk. Dit lijkt ook logisch: geen vergunning, dus breek maar af. Dit is echter niet in alle situaties het geval. Is er dan sprake van beloning van illegale bouw?

Het komt ook voor dat een vergunningaanvraag wordt ingediend voor een bouwwerk dat al zonder vergunning is gerealiseerd en in gebruik is genomen. Er wordt bijvoorbeeld een aanvraag ingediend voor de verbouw van een bestaand bedrijfspand naar een woning, terwijl de verbouwing al heeft plaatsgevonden en er al bewoners in het pand zijn getrokken. In dit soort situaties wordt er dan door omwonenden met bezwaren nog wel eens vanuit gegaan dat de vergunning geweigerd zou moeten worden, vanwege het feit dat illegaal is gebouwd. Dit is echter ook niet altijd het geval. Is er dan sprake van beloning van illegale bouw? Deze situaties worden hierna besproken.

Beginselplicht tot handhaving

In de situatie dat er een handhavingsverzoek wordt ingediend, is aan de orde de zogenoemde beginselplicht tot handhaving. In de jurisprudentie van de Raad van State is sinds 2004 bepaald dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving,in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Voorts is door de Raad van State bepaald dat slechts onder bijzondere omstandigheden van het bestuursorgaan mag worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Ingevolge de jurisprudentie is handhavend optreden – lees: laten slopen van het illegale bouwwerk – dus het uitgangspunt.

Concreet zicht op legalisatie

Dit kan dus anders zijn in het geval van concreet zicht op legalisatie of in het geval handhavend optreden onevenredig zou zijn. Dit laatste wordt niet eenvoudig aangenomen. In het geval er af wordt gezien van handhavend optreden, zal dit doorgaans zijn vanwege het zogenoemde concreet zicht op legalisatie. Dit kan zich voordoen indien er bijvoorbeeld sprake is van een bouwwerk dat wel door het bestemmingsplan wordt toegestaan, maar waarvoor nog niet de vergunning voor het bouwen is verleend. In het geval deze vergunning alsnog wordt aangevraagd – en de illegale bouwer zal dit zeer waarschijnlijk doen naar aanleiding van een handhavingsverzoek – dan kan deze vergunning niet worden geweigerd. Bouwen conform het bestemmingsplan is namelijk toegestaan, mits een vergunning is aangevraagd en verkregen. In een dergelijke situatie is er naar mijn mening dan ook geen sprake van beloning van illegale bouw: als de vergunning op voorhand was aangevraagd had deze ook niet mogen worden geweigerd. De illegale bouwer wordt dus niet bevoordeeld door zijn illegale handelwijze.

Als het bouwplan niet binnen het bestemmingsplan past, dan kan er toch sprake zijn van een concreet zicht op legalisatie. Dit is mogelijk als de illegale bouwer wel een aanvraag heeft ingediend voor het bouwplan, maar de verlening van de vergunning niet heeft afgewacht en de gemeente wel de bereidheid heeft getoond om medewerking te verlenen aan vergunningverlening. Als het ontwerpbesluit van de te verlenen vergunning ter inzage is gelegd, dan wordt er op grond van de jurisprudentie vanuit gegaan dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. In dat geval is de gemeente niet gehouden handhavend op te treden, ook al is de bouw illegaal gerealiseerd. Kan in dit geval de vergunningverlening wel als beloning van illegale bouw worden beschouwd? En zou de beoordeling wellicht anders zijn als er nog geen handhavingsverzoek is ingediend?

Illegale realiteit speelt geen rol bij beoordeling

In situaties als de genoemde voorbeelden is het van belang dat bij de beoordeling van de aanvraag het feit dat al illegaal is gebouwd geen rol mag spelen. Er wordt dus niet uitgegaan van de illegale realiteit, maar van de aanvraag zoals die ter beoordeling voorligt en de ruimtelijke effecten die daarvan uitgaan. De beoordeling mag dus niet anders zijn in de situatie dat het bouwplan al is gerealiseerd. Dit zou immers illegaal handelen belonen en daarmee zelfs in de hand kunnen werken. Een toets van het bouwplan op voorhand dient het uitgangspunt te zijn en deze toets mag dus niet anders zijn in het geval het bouwwerk al is gebouwd en of er al dan niet een handhavingsverzoek is ingediend. Van de zijde van de illegale bouwer zal erop gewezen worden dat weigering van de vergunning en daarop volgend handhavend optreden – lees: slopen van de illegale bouw – zal leiden tot kapitaalvernietiging. Voor dat argument is de bestuursrechter echter niet gevoelig. Het bouwen zonder vergunning komt voor rekening en risico van de illegale bouwer. De financiële effecten voor de illegale bouwer maken geen onderdeel uit van de ruimtelijke afweging over het bouwplan. In het geval de gemeente wel meewerkt aan vergunningverlening voor een al gebouwd bouwwerk, dan is er in mijn visie dus geen sprake van een beloning voor illegale bouw. De aanvraag wordt immers beoordeeld op basis van de ruimtelijke effecten en deze beoordeling staat los van de daadwerkelijke aanwezigheid van het illegaal gebouwde of de indiening van een handhavingsverzoek. Van bevoordeling van de illegale bouwer is mijns inziens dus geen sprake.

Let wel: de vaststelling dat er bij de vergunningverlening geen sprake is van bevoordeling van de illegale bouwer ziet slechts op het ontbreken van een voordeel in juridische zin. Het bouwplan zal zowel na de illegale bouw of voor de legale realisatie op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld. Los van deze juridische gelijke beoordeling van de aanvraag, kan er in praktische zin natuurlijk wel sprake zijn van door de illegale bouwer behaald voordeel. Door een bouwplan al uit te voeren alvorens een vergunning wordt aangevraagd en verkregen, levert de illegale bouwer bijvoorbeeld wel een voordeel op in de vorm van tijdwinst. Het bouwplan wordt dan immers, ondanks de illegaliteit ervan, eerder in gebruik genomen. Een dergelijke handelwijze komt uiteraard wel voor rekening en risico voor de illegale bouwer. Hij mag er namelijk niet vanuit gaan, zo is hiervoor ook gebleken, dat het gebouwde hoe dan ook mag blijven staan. De toetsing van de vergunningaanvraag kan ook in het nadeel van de bouwer uitvallen, met als uiterste consequentie het verplicht afbreken van het gebouwde.

Beoordeling vergunning van rechtswege

Hoewel er in juridische zin strikt genomen geen sprake is van bevoordeling van de illegale bouwer, kan het op een omwonende toch wat oneerlijk overkomen als een buurman een pand realiseert, daarna pas een vergunningaanvraag indient en deze ook nog vergund krijgt. Dit gevoel kan bovendien worden versterkt als er geen sprake is van een daadwerkelijke beoordeling van de aanvraag, maar vergunningverlening van rechtswege. In dat geval is de vergunning ontstaan door eenvoudigweg tijdsverloop (voor meer informatie over de vergunning van rechtswege verwijs ik naar mijn artikel Trage besluitvorming door de overheid; wat u kunt doen om de procedure te versnellen). Het lijkt de illegale bouwer op die manier wel heel makkelijk te worden gemaakt. In juridische zin hoeft er dan dus toch geen sprake te zijn van beloning van de illegale bouwer.

Ook bij de verlening van een vergunning van rechtswege zijn de belangen van omwonenden van belang. Buren dit het niet eens zijn met de van rechtswege verleende vergunning kunnen hun bezwaren kenbaar maken door het indienen van een bezwaarschrift, waarna de gemeente alsnog een inhoudelijke beoordeling moet uitvoeren. Het is dan ook raadzaam om als “buur met bezwaren” de eigen positie te laten beoordelen en te laten onderzoeken of de vergunningverlening wel terecht is geweest. Buren hebben dan nog de mogelijkheid de besluitvorming te beïnvloeden. Ook is het van belang om bij constatering van illegale bouwactiviteiten tijdig in actie te komen. Hoe eerder omwonenden betrokken raken, hoe meer beïnvloedingsmomenten ten aanzien van een bouwplan er nog zullen zijn. Zo kan door tijdige betrokkenheid in de procedure bijvoorbeeld een bouwplan nog worden aangepast in het voordeel van omwonenden.

Voor een beoordeling van illegaal gerealiseerde bouwwerken, aangevraagde of verleende vergunningen en uw positie in de procedure kunt u terecht bij Lucinda Hoogewerf, advocaat Bestuursrecht.