Perikelen bij de erkenning van een buitenechtelijk kind

Hoge Raad, 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244

De buitenechtelijke relatie

In 2009 krijgen Peter en Laura een relatie, in de periode dat Peter en zijn echtgenote in verband met huwelijkse problemen niet meer bij elkaar wonen. Na een tijdje loopt de relatie stuk. Volgens Peter hebben hij en Laura een affectieve relatie gehad van ongeveer twee jaar. Volgens Laura ging het om een puur seksuele relatie die slechts enkele weken heeft geduurd. Laura blijft in ieder geval niet lang alleen en krijgt een relatie met Jan, ook een getrouwde man.

Wie is de vader?

In december 2010 bevalt Laura van een zoon, Anton. Laura heeft ook al een zoon uit een eerdere relatie. Een jaar na de geboorte van Anton, hoort Peter dat hij mogelijk de verwekker (biologische vader) van Anton zou kunnen zijn. Er vindt een verwantschapstest plaatst en uit het rapport komt naar voren dat Peter met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de verwekker is van Anton. Laura is het niet eens met de uitkomst van de test, zij meent dat Jan de verwekker is van Anton.

Verzoek om toestemming tot erkenning van Anton

Peter – die op dat moment nog steeds getrouwd is – vraagt aan Laura om medewerking zodat hij Anton kan erkennen. Ook vraagt Peter medewerking aan een zorg- c.q. omgangsregeling. De echtgenote van Peter is volledig op de hoogte van de buitenechtelijke relatie en stemt ook in met de gewenste erkenning van Anton. Laura stemt niet in met erkenning en zij wil ook niet meewerken aan een omgangsregeling. Peter start vervolgens een kort geding procedure om toch tot een omgangsregeling te komen. Een paar dagen daarna erkent Jan de beide kinderen van Laura.

Verzoek tot vernietiging van de eerdere erkenning

Peter start daarna een andere procedure op. Hij is het er niet mee eens dat Jan zijn biologische kind, Anton, heeft erkend. Peter had liever zelf Anton erkend. Peter vraagt daarom de rechtbank om de erkenning van Anton door Jan te vernietigen en om aan hem (Peter) vervangende toestemming te verlenen om Anton alsnog als zijn zoon te kunnen erkennen. Tijdens deze procedure vindt opnieuw een verwantschapstest plaats en ook uit deze test volgt dat Peter met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de verwekker is van Anton. Peter stelt dat Laura misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door aan Jan toestemming voor de erkenning van Anton te geven, terwijl zij ervan op de hoogte was dat Peter Anton wilde erkennen.

Het huwelijk van Peter en zijn echtgenote is in 2013 door echtscheiding ontbonden.

Het oordeel van de rechter

Tot op de dag van vandaag zijn Peter en Laura in een juridische procedure verwikkeld. De rechtbank Haarlem (inmiddels de rechtbank Noord-Holland) heeft in oktober 2013 aan Peter vervangende toestemming tot erkenning van Anton gegeven. In de daarop volgende hoger beroepsprocedure heeft ook het gerechtshof Amsterdam in augustus 2014 beslist dat aan Peter vervangende toestemming tot erkenning van Anton toekomt. Laura is vervolgens naar de hoogste rechter in Nederland gestapt, de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft in november 2015 bepaald dat de beslissing van het gerechtshof Amsterdam niet in stand kan blijven. De Hoge Raad heeft voorts bepaald dat het gerechtshof Den Haag verder over deze zaak dient te beslissen. Het laatste oordeel is dus nog niet gegeven.
De lezer die interesse heeft in de juridische context van het verhaal, wordt uitgenodigd om hieronder verder te lezen.

Juridische context

Nietige erkenning

Art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW, bepaalde vroeger dat een erkenning nietig is “indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”. Alleen wanneer één van voornoemde uitzonderingen zich voordeed en de rechtbank heeft die uitzondering vastgesteld, kon een gehuwde man een buitenechtelijk kind erkennen.

Dit erkenningsverbod voor een gehuwde man, zoals dit in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW was neergelegd, is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen.

Nietige erkenning alsnog bekrachtigen

Artikel 3:58 lid 1 BW bepaalt dat wanneer eerst na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt, de rechtshandeling daarmee is bekrachtigd. In zijn arrest van 30 januari 2015 heeft de Hoge Raad aangegeven dat artikel 3:58 lid 1 BW overeenkomstig kan worden toegepast op de erkenning van kinderen, omdat de aard van die rechtshandeling en de aard van de rechtsbetrekking tussen de man die het kind erkent, en het kind zich daartegen in beginsel niet verzetten. Een nietige erkenning van een kind – nietig op grond van het ten tijde van de rechtshandeling geldende recht – kan daarom alsnog worden bekrachtigd wanneer het beletsel dat destijds aan een geldige erkenning in de weg stond (in dit geval: de wet) nadien is komen te vervallen. Dit is overigens anders in de gevallen waarin bekrachtiging van een nietige erkenning in strijd zou komen met het belang van het kind.

Vernietiging van de erkenning

Vernietiging van de erkenning kan alleen worden verzocht wanneer de erkenner niet de biologische vader is. Degenen die een verzoek tot vernietiging van de erkenning kunnen indienen, worden limitatief in artikel 1:205 BW genoemd. Dit zijn het kind, de erkenner, de moeder en het openbaar ministerie. De verwekker van een kind, dat door een ander dan de verwekker is erkend, heeft die mogelijkheid niet.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt waarom de verwekker niet is opgenomen in de limitatieve opsomming van artikel 1:205 BW:

“De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning.”¹

Ondanks dat de verwekker niet is opgenomen in de limitatieve opsomming van artikel 1:205 BW vloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 1991² voort dat de verwekker in een bijzonder geval de erkenning toch kan aantasten. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat tot een vernietiging van de erkenning kan worden overgegaan, wanneer door de moeder toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. De moeder zal in dat geval haar bevoegdheid om toestemming te geven misbruikt moeten hebben.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 12 november 2004 twee maatstaven geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder in de situatie waarin de verwekker het kind wil erkennen en het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. Er is sprake van een strikte maatstaf en een minder strikte maatstaf.

De strikte maatstaf

In situaties waarbij de verwekker vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar dat heeft nagelaten, geldt de strikte maatstaf. Deze strikte maatstaf houdt in dat alleen gekomen kan worden tot een vernietiging van de erkenning indien de moeder haar toestemming tot erkenning door de niet-verwekker slechts heeft gegeven met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Is het oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden niet aanwezig, dan kan in de hier bedoelde situatie de verwekker de erkenning niet vernietigen.

De minder strikte maatstaf

De minder strikte maatstaf geldt voor gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen. In een dergelijke situatie moet, zoals de Hoge Raad dat verwoord, de vraag worden beantwoord of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.

Het oordeel van de Hoge Raad in deze casus

Of Laura misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door toestemming aan Jan te geven voor erkenning van Anton, moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van de toestemming en in het licht van het toen geldende recht.

Omdat Peter ten tijde van de erkenning nog gehuwd was, had het gerechtshof het ten tijde van die toestemming van kracht zijnde erkenningsverbod in zijn oordeel moeten betrekken. Peter kon op dat moment namelijk vanwege de hoofdregel van artikel 1:204 lid 1, aanhef en onder e (oud) BW niet rechtsgeldig erkennen, tenzij zich één van de in die bepaling genoemde uitzonderingen voordeed.

“Noch de rechtbank, noch het hof heeft vastgesteld dat één van beide uitzonderingen daadwerkelijk van toepassing was. Bij die stand van zaken kan niet (althans niet zonder meer) worden aangenomen dat, beoordeeld naar het moment waarop de vrouw de litigieuze toestemming gaf, zij erop bedacht had moeten zijn dat [verweerder] door de verlening van die toestemming in zijn belang bij erkenning van [A] werd geschaad.

(…)
Naar mijn mening had het hof naar aanleiding van die grief ambtshalve moeten onderzoeken of [verweerder], beoordeeld naar het moment waarop de litigieuze toestemming werd gegeven, [A] überhaupt (rechtsgeldig) kon erkennen en of (naar ook de vrouw had moeten voorzien) [verweerder] deswege in zijn belangen zou worden geschaad, als de vrouw haar toestemming niet aan hem, maar aan [verzoeker 2] zou verlenen.”³

Doordat het gerechtshof niet heeft onderzocht of zich één van die uitzonderingen voordeed, kon het niet (althans niet zonder meer) tot de conclusie komen dat Laura slechts met het oogmerk om de belangen van Peter te schaden, toestemming tot erkenning van Anton aan Jan heeft gegeven, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt verder dat voor zover het gerechtshof al aan de implicaties van artikel 1:204 lid 1 sub e (oud) BW voorbij had kunnen gaan, het gerechtshof de strikte maatstaf onjuist dan wel onbegrijpelijk heeft toegepast. Het gerechtshof heeft – op grond van de enkele omstandigheid dat Laura voldoende op de hoogte was van het feit dat Peter zich als biologische vader van Anton beschouwde en hem wilde erkennen – geoordeeld dat Laura misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door aan Jan vervangende toestemming tot erkenning van Anton te geven met het oogmerk om de belangen van Peter te schaden. Volgens de Hoge Raad had het gerechtshof niet tot dat oordeel kunnen komen, omdat het gerechtshof niet (kenbaar) is ingegaan op de door Laura en Jan in dit verband aangevoerde stellingen, onder meer inhoudende dat Laura toestemming aan Jan tot erkenning van Anton heeft gegeven om de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen en de belangen van Anton te behartigen.

De Hoge Raad heeft de beschikking van het gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Voorlopig oordeel

Mijn indruk is dat uiteindelijk de erkenning van Anton door Jan in stand zal blijven. Wanneer het gerechtshof Den Haag al tot het oordeel zou komen dat Peter – ondanks het feit dat hij getrouwd was – rechtsgeldig Anton had kunnen erkennen (het gerechtshof zou dan moeten vaststellen dat zich één van de uitzonderingen van artikel 1:204 lid 1, aanhef en onder e (oud) BW voortdeed ten tijde van de erkenning), dan moet vervolgens nog de vraag beantwoord worden of Laura misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door aan Jan toestemming voor erkenning te geven. Uit de voorhanden zijnde informatie zou afgeleid kunnen worden dat die vraag met nee moet worden beantwoord. Ik vind het aannemelijk dat Laura, zoals zij zelf ook stelt, juist in het belang van Anton toestemming tot erkenning aan Jan heeft gegeven. Laura en Jan vormen samen met de twee kinderen van Laura een gezin en door de erkenning van haar beiden kinderen (niet alleen Anton maar ook haar oudste zoon is door Jan erkend) heeft Laura de bestaande gezinssituatie willen bevestigen.

De gebruikte namen zijn om privacy redenen gefingeerd.

Wilt u meer informatie over erkenning of heeft u andere vragen op het gebied van het Personen- en familierecht dan kunt u contact opnemen met Van Diepen Van der Kroef Advocaten Hoorn.

¹ Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 40.
² HR 20 december 1991, NJ 1992/598.
³ Conclusie Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus, ECLI:NL:PHR:2015:982.