Rechtbank fluit ING terug: verhoging kredietopslag schending van de zorgplicht en in strijd met redelijkheid en billijkheid

Op 4 november 2015 heeft de Rechtbank Amsterdam een vonnis gewezen waarin zij heeft bepaald dat ING Bank heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht en met de redelijkheid en billijkheid, bij het afsluiten van een kredietovereenkomst in combinatie met rentederivaten. ING Bank moet de betreffende klant bijna € 800.000,– terugbetalen.

De feiten

In 2009 heeft S&L Zorg, een stichting gericht op de gehandicaptenzorg, haar huisbankier ING Bank (“ING”) gevraagd om een offerte voor de financiering van haar nieuw te bouwen zorgcomplex. De benodigde financiering bedroeg ruim € 31 miljoen. In haar Huisvestingsplan, dat S&L Zorg aan ING had afgegeven ten behoeve van het maken van de offerte, is opgenomen dat S&L Zorg een maximaal rentepercentage van 6,0% wenst. S&L Zorg wenste deze zekerheid omdat zij voor haar interne financiering afhankelijk is van publieke middelen.

ING heeft vervolgens een PowerPointpresentatie gehouden over de verschillende mogelijkheden van het afdekken van een renterisico. Daarna heeft ING S&L Zorg een krediet aangeboden in combinatie met een rentecap en een renteswap; twee rentederivaten die in de presentatie aan de orde waren gekomen.

Rentecaps en renteswaps

In de documentatie van ING is over de rentecap onder meer vermeld:

“Bij het afsluiten van een rentecap wordt een maximum tarief afgesproken dat voor de onderliggende financiering moet worden betaald. Dit maximum tarief is het renteplafond of de ‘capstrike’. Bij een stijging van de euribor rente zijn de rentelasten beperkt tot het renteplafond. Bij een daling van de euribor rente kunt u volledig meeprofiteren van de lagere rente. (…)”

Over de renteswap is onder meer vermeld: “Via het afsluiten van een renteswap wordt de verplichting tot het betalen van een variabele debetrente (euribor) omgezet naar de verplichting tot het betalen van een vaste rente (swaptarief). (…)”

Debetrenteopslag

In de kredietofferte van ING is onder meer opgenomen:

“Debetrente: 0,90 % per jaar boven het 3-maands Euribor Tarief geldend op de 1e dag van de rentevastperiode (thans 1,825 %). Per 3 maanden achteraf te voldoen, voor het eerst op 1 juni 2009. (…)

Tariefafspraak: De opslag op het Euribor-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.”

S&L Zorg heeft in maart 2009 de offerte van ING geaccepteerd. De afgesproken debetrenteopslag (hierna “de opslag”) is na onderhandeling op 0,80 % is gesteld. Naast de kredietovereenkomst heeft S&L Zorg de derivatentransactie afgesloten, waarbij partijen een rentecap zijn overeengekomen met een looptijd tot en met 31 december 2012, waarbij de caprente is bepaald op 5 %. Ook is een renteswap met een vaste rente van 4,425 %, ingaande per 1 januari 2013 overeengekomen.

Per 1 april 2010 heeft ING de opslag voor het eerst verhoogd, van 0,80 % naar 0,85 %. S&L Zorg heeft hierover telefonisch bij ING haar verbazing geuit. In 2011 is de opslag verhoogd naar 0,95 %, in 2012 naar 1,5 % en in 2013 naar 1,7 %. In 2013 heeft S&L Zorg zich hierover bij ING schriftelijk beklaagd. In 2014 is de opslag verhoogd naar 1,9 %, nadat in eerste instantie een opslag van 2,1 % was aangekondigd.

Het geschil: eenzijdige verhoging opslag wel of niet toegestaan?

In 2014 hebben partijen getwist over de vraag of ING al dan niet gerechtigd was tot eenzijdige verhoging van de opslag. Tot een oplossing zijn partijen niet gekomen.

De vorderingen

S&L Zorg vordert primair een verklaring voor recht inhoudende dat op grond van de kredietovereenkomst een vaste, niet eenzijdig door ING te verhogen opslag van 0,8 % geldt. Subsidiair vordert S&L Zorg een verklaring voor recht dat het deel van de kredietovereenkomst dat aan ING het recht verleent om de opslag van 0,8 % te verhogen is vernietigd op grond van artikel 6:228 BW, althans dat de gevolgen daarvan ex artikel 6:230 BW met terugwerkende kracht zijn gewijzigd, althans dat het betreffende deel van de kredietovereenkomst op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW nimmer van toepassing is geweest en dat dientengevolge vanaf de totstandkoming van die overeenkomst een vaste opslag van 0,8 % geldt. Meer subsidiair vordert S&L Zorg een verklaring voor recht inhoudende dat ING onrechtmatig jegens S&L Zorg heeft gehandeld. Verder vordert S&L Zorg terugbetaling van al hetgeen boven de opslag van 0,8 % aan ING is betaald.

De primaire vordering van S&L Zorg, inhoudende dat uit de kredietovereenkomst zelf volgde dat een vaste opslag was overeengekomen, werd afgewezen. In de kredietovereenkomst is vermeld dat ING de opslag jaarlijks eenzijdig mag verhogen.

De rechtbank kwam daarna toe aan de inhoudelijke behandeling van de subsidiaire vorderingen van S&L Zorg. Deze vorderingen zijn gestoeld op – achtereenvolgens – het feit dat sprake was van dwaling (6:228 BW), het feit dat de verhoging van de opslag op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW) nooit van toepassing is geweest en het feit dat ING de bijzondere zorgplicht had geschonden (onrechtmatig handelen – 6:162 BW).

Beoordeling beroep op redelijkheid en billijkheid en schending zorgplicht

Het beroep op dwaling wijst de rechtbank af. De rechtbank komt dan toe aan een beoordeling van de vraag of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ertoe leidt dat de verhoging van de opslag niet had mogen worden doorgevoerd. De rechtbank combineert deze beoordeling met de beoordeling van de vraag of ING haar zorgplicht heeft geschonden.S&L Zorg heeft gesteld dat ING haar zorgplicht heeft geschonden door S&L Zorg er niet duidelijk en ondubbelzinnig op te wijzen dat de rentecap/renteswap alleen beschermde tegen de stijging van het Euribor-tarief en niet eraan in de weg stond dat ING de opslag jaarlijks eenzijdig kon verhogen.ING heeft deze stelling betwist. Zij stelt dat zij niet heeft geadviseerd maar alleen heeft geïnformeerd over de verschillende rentederivaten, waarna S&L Zorg zelf een keuze heeft gemaakt. Met het verstrekte voorlichtingsmateriaal zou S&L Zorg voldoende duidelijk zijn geïnformeerd over de werking en risico’s van de financieringsconstructie. Verder wijst ING erop dat S&L Zorg geen consument maar een zakelijke klant was, en bovendien dat zij in haar Raad van Toezicht een bankdirecteur had, zodat S&L Zorg voldoende kennis en ervaring over rentederivaten in huis zou hebben gehad. Het standpunt dat ING slechts geïnformeerd heeft en niet geadviseerd, wordt door de rechtbank verworpen.

Zorgplicht

De rechtbank overweegt dat op de bank, naar vaste rechtspraak, een bijzondere zorgplicht rust die mede ertoe strekt de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de klant dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid¹. Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere klant.

De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds moet onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke klant dient te verstrekken, zodat die klant een voldoende geïnformeerde beslissing kan nemen over het al dan niet aangaan van een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en).

De rechtbank overweegt verder dat de rentederivaten en kredietovereenkomst in dit geval niet los van elkaar kunnen worden gezien. De samenhang maakt dat sprake is van een complex product, waaraan specifieke risico’s zijn verbonden. De zorgplicht brengt dan met zich dat ING S&L Zorg bij het tot stand komen van de overeenkomsten ook volledig en voldoende begrijpelijk op de specifieke risico’s van de productcombinatie moet wijzen.

Vast staat dat ING wist dat een van de belangrijkste wensen van S&L Zorg was dat de renterisico’s op de lening zouden worden afgedekt en dat de rentelasten niet boven 6 % mochten uitkomen. De rechtbank stelt vast dat de productcombinatie toch risico’s met zich bracht. De rentelasten waren met het samenstel van de geldlening en de renteswap niet volledig begrensd (rentecap) althans gefixeerd (renteswap), omdat deze productcombinatie nog steeds een variabele rentecomponent bevatte in de vorm van de debiteurenopslag, die ING jaarlijks eenzijdig kon herzien. Dit kon ertoe leiden dat S&L Zorg als gevolg van een herhaalde verhoging van de opslag toch met een aanzienlijke stijging van haar rentelasten werd geconfronteerd, zelfs tot boven de door haar genoemde maximale rentelast van 6 %. S&L Zorg heeft met de combinatie van de geldlening en de rentecap/renteswap niet gekregen wat zij daarmee heeft beoogd, namelijk zekerheid over de toekomstige rentelasten en het begrenzen althans uitbannen van het renterisico.

De rechtbank is van oordeel dat ING in het licht van de kenbare wens van S&L Zorg om het risico op rentestijgingen te begrenzen en vervolgens uit te sluiten en de in dat verband door S&L Zorg uitdrukkelijk genoemde bovengrens van 6 %, bij het tot stand komen van de overeenkomst er nadrukkelijk en ondubbelzinnig op had moeten wijzen dat de renteswap en de rentecap de bevoegdheid van ING tot aanpassing van de opslag onverlet lieten en dat er zodoende een risico bestond dat S&L Zorg ondanks de combinatie van de lening met de genoemde rentederivaten in de toekomst geconfronteerd zou kunnen worden met een stijging van haar totale rentelasten, zelfs tot over de door S&L Zorg genoemde bovengrens van 6 %. Aan die waarschuwingsplicht heeft ING niet (voldoende) voldaan.

Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

In het verlengde daarvan overweegt de rechtbank dat uit vaste rechtspraak volgt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden met zich kan brengen dat een partij geen beroep kan doen op een contractueel beding, ook al is dat beding tussen partijen overeengekomen. Of een dergelijke situatie zich voordoet hangt af van tal van omstandigheden, waaronder de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest².

Van belang is dat S&L Zorg nooit een reële mogelijkheid heeft gehad om de door ING eenzijdig doorgevoerde opslagverhogingen niet te aanvaarden. Als S&L Zorg had besloten om niet akkoord te gaan met de opslagverhogingen, en in plaats daarvan had besloten de lening te beëindigen, dan had S&L Zorg niet alleen de lening direct moeten aflossen, maar ook de negatieve marktwaarde van de renteswap (ontstaan door daling van de rente) moeten afkopen. De opslagverhogingen waren voor S&L Zorg een voldongen feit.

De rechtbank is van oordeel dat de ongelijke machtspositie tussen partijen, in samenhang met het feit dat ING in strijd met de op haar rustende zorgplicht niet voldoende duidelijk voor het risico van opslagverhogingen heeft gewaarschuwd, terwijl zij wist dat het voor S&L Zorg van essentieel belang was om het risico van rentestijgingen af te dekken, maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING van haar bevoegdheid tot opslagverhoging gebruik heeft gemaakt.

Conclusie: opslag ten onrechte in rekening gebracht

De slotsom is dat ING de verhogingen van de opslag ten onrechte aan S&L Zorg in rekening heeft gebracht, en dat ING deze zal moeten terugbetalen. Het gaat om een bedrag van € 771.831,–, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten.

De uitkomst van deze procedure tussen ING en S&L Zorg kan maatgevend zijn in soortgelijke zaken, en aanleiding vormen voor ING en andere banken om tot minnelijke oplossingen te komen met hun klanten met soortgelijke bedingen in hun overeenkomsten.

Exact een week na deze uitspraak heeft de rechtbank Amsterdam ook een uitspraak gedaan in een zaak aangespannen door Stichting Stop de Banken en Stichting Euribar, namens een groep particuliere klanten van ABN AMRO met Euribor-hypotheken. In deze uitspraak is de rechter overgegaan tot vernietiging van de opslagbedingen in de hypotheekovereenkomsten. De bank werd niet veroordeeld tot terugbetaling, omdat sprake was van een collectieve actie. Meer over deze uitspraak leest u hier.

Voor vragen over dit artikel of advies op het gebied van financieringen of financiële producten kunt u contact opnemen met Wendy Bond-Stroek, advocaat Ondernemingsrecht, Insolventie & herstructurering bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten Hoorn.

¹Vergelijk Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914.
²Vergelijk Hoge Raad 19 mei 1967, NJ 1967, 261.