Wet aanpak schijnconstructies en ketenaansprakelijkheid

Op 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden. Daarover is reeds veel gezegd en geschreven. Op 1 juli 2015 is tevens de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) ingevoerd. Deze wet kan voor zowel werkgevers als opdrachtgevers grote gevolgen hebben. Deze wet is tot nu toe onderbelicht gebleven.

De Wet aanpak schijnconstructies is ingevoerd om constructies aan te pakken die de wetgeving omtrent beloning en cao-afspraken omzeilen. De afgelopen jaren is de tuinbouw, de bouw en de transport diverse malen in het nieuws geweest waarbij dergelijke constructies waren opgetuigd. Het ging dan veelal om het misbruik maken van buitenlandse werknemers die voor een lager loon werkten dan het toepasselijke minimumloon. De wet treft maatregelen om dit soort constructies tegen te gaan. De wet beoogt onderbetaling van werknemers en als gevolg daarvan oneerlijke concurrentie tegen te gaan.

De volgende maatregelen zijn inmiddels van kracht.

Fiscale ketenaansprakelijkheid

Er bestond reeds een fiscale ketenaansprakelijkheid. De fiscale ketenaansprakelijkheid beoogt te voorkomen dat onderaannemers of opdrachtnemers misbruik maken van de uitbesteding van het werk bij de afdracht van loonheffingen en sociale premies. De fiscale ketenaansprakelijkheid maakt de aannemer van een werk aansprakelijk voor de loonheffing en sociale premies die zijn onderaannemer in verband met (een deel van) het werk moet afdragen. Op zijn beurt kan de onderaannemer (een deel van) het werk dat aan hem is uitbesteed, aan een ander uitbesteden. Zo kan een keten ontstaan van (onder)aannemers die allen betrokken zijn bij de uitvoering van een werk. Iedere schakel is op grond van de regeling ketenaansprakelijkheid aansprakelijk voor de volgende schakels.

Om het risico van aansprakelijkheid te beperken kan de onderaannemer een aantal maatregelen nemen, waaronder het openen van een geblokkeerde rekening (g-rekening). Op de g-rekening stort de aannemer dan de bedragen die overeenkomen met de loonheffingen die de onderaannemer in verband met het werk moet afdragen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om bij de belastingdienst een Verklaring betalingsgedrag keten- en inlenersaansprakelijkheid aan te vragen. Op die manier word je als opdrachtgever in bepaalde mate geïnformeerd of de betreffende (onder)aannemer zijn fiscale verplichtingen tot dan toe is nagekomen.

De fiscale ketenaansprakelijkheid bestond reeds en deze blijft onverminderd bestaan.

Civiele ketenaansprakelijkheid

Met invoering van de Wet aanpak schijnconstructies wordt een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor betaling van het op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde loon ingevoerd. Een werknemer kan niet alleen zijn werkgever, maar ook diens opdrachtgever aanspreken voor voldoening van zijn/haar loon. Indien de opdrachtgever niet betaalt, kan de werknemer vervolgens de opdrachtgever van de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk stellen. De werknemer krijgt ruimere mogelijkheden om in ketens het verschuldigde loon te ontvangen. Dit betekent een aanzienlijke versterking van de rechtspositie van de werknemer. Voor een opdrachtgever en werkgever is dit een prikkel om toe te zien op de arbeidsvoorwaarden in de keten waarin arbeid wordt verricht.

Een opdrachtgever laat een nieuw kantoorpand bouwen door een opdrachtnemer/hoofdaannemer. Op zijn beurt kan de hoofdaannemer het werk of een deel daarvan aan een ander (onderaannemer) uitbesteden. Zo kan een keten ontstaan van opdrachtgevers, opdrachtnemers en aannemers. In de keten kan er ook gebruik worden gemaakt van inlening van personeel, bijvoorbeeld via een uitzendbureau.

Schematisch is de keten in dit voorbeeld als volgt:

De ketenaansprakelijkheid is ingevoerd om er voor te zorgen dat de werknemer de volgende en indien nodig de daaropvolgende schakel in de keten kan aanspreken. Wanneer in het schema de werknemer/uitzendkracht te weinig of geen loon ontvangt kan hij/zij wanneer het uitzendbureau geen verhaal biedt de onderaannemer aanspreken. Indien deze geen verhaal biedt, kan de werknemer de hoofdaannemer aanspreken tot aan de hoofdopdrachtgever aan toe. Wanneer de hoofdopdrachtgever het loon betaalt heeft deze vervolgens een verhaalsrecht op de eerdere schakels in de keten.

Belangrijk om te weten is dat de ketenaansprakelijkheid niet geldt voor particuliere opdrachtgevers. Een particulier die zijn huis laat schilderen zal dus niet worden geconfronteerd met een loonclaim van de door opdrachtnemer ingeleende werknemer.

Kan aansprakelijkheid worden voorkomen?

De opdrachtgever kan aansprakelijkheid voorkomen wanneer de opdrachtgever geen verwijt kan worden gemaakt dat het loon niet is voldaan. In de toelichting bij de wet zijn een aantal voorbeelden van maatregelen genoemd die de opdrachtgever kan nemen. Dat kan enig houvast bieden. Bijvoorbeeld het slechts verstrekken van een opdracht aan een gecertificeerde aannemer of opdrachtnemer. Een ander voorbeeld is dat de opdrachtgever zelf waarborgen inbouwt tegen onderbetaling bij zijn opdrachtnemers of aannemers in de keten. Zo kunnen opdrachtgevers met opdrachtnemers contractuele afspraken maken over naleving van de arbeidsvoorwaarden en over procedures in geval er sprake zou zijn van onderbetaling in de keten. Daarnaast kunnen partijen informatieverplichtingen in hun contracten opnemen.

Naming & shaming

De Wet aanpak schijnconstructies bevat meer onderdelen. Zo wordt de mogelijkheid ingevoerd om bedrijven die een overtreding begaan publiekelijk bekend te maken, het zogenaamde ‘naming and shaming’. De Inspectie SZW gaat inspectieresultaten met vermelding van de naam en toenaam van de gecontroleerde bedrijven openbaar maken. De voorgestelde transparantie is er op gericht de naleving van de wet te bevorderen en om openheid te verschaffen over de wijze waarop het toezicht plaatsvindt. Het is tevens bedoeld als prikkel voor bedrijven om zich in positieve zin van de concurrentie te onderscheiden. Het gaat niet alleen om overtredingen op grond van de Wet aanpak schijnconstructies. De openbaarmaking geldt voor overtredingen op grond van de WML, de Wav, de Arbowet, de Atw en de Waadi. De Inspectie kan bijvoorbeeld de naam van het bedrijf publiceren dat zich heeft schuldig gemaakt aan onderbetaling of aan illegale tewerkstelling. De opgelegde boete of bevel tot preventieve sluiting wordt tevens gepubliceerd.

Maatregelen loonadministratie

In de Wet aanpak schijnconstructies zijn daarnaast maatregelen opgenomen die betrekking hebben op het loon en de loonstrook. De volgende maatregelen worden per 1 januari 2016 ingevoerd.

  • De werkgever is verplicht om in ieder geval het minimumloon over te maken naar de bankrekening van de werknemer. Dat mag de werkgever niet meer contant uitbetalen.
  • De werkgever mag niet een deel van het minimumloon voor bijvoorbeeld huisvestingskosten of ziektekostenpremies inhouden. Het verrekenen c.q. inhouden van dergelijke kosten op het minimumloon is aldus niet langer toegestaan.
  • De werkgever dient de onkostenvergoeding op de loonstrook te specificeren.
  • Voldoet u als werkgever niet aan deze maatregelen dan kan een bestuurlijke boete worden opgelegd.

Meer informatie

De Wet aanpak schijnconstructies treft maatregelen die relevant zijn voor opdrachtgevers, aannemers en werkgevers. Dit kan leiden tot een aanpassing van een tot op heden gebruikelijke werkwijze. Bijvoorbeeld door het (extra) goed doorlichten van contractspartijen alvorens zaken te doen en eventueel contracten hierop aan te passen.

Van Diepen Van der Kroef Advocaten heeft ruime ervaring aanwezig met betrekking tot het adviseren en opstellen van overeenkomsten. Daarbij hoort tevens advisering en beperking van risico’s en aansprakelijkheden in het kader van ketenaansprakelijkheid. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de secties Arbeidsrecht, Ondernemingsrecht en Procesrecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten Alkmaar op telefoonnummer 072 – 5121300.