Axel Hagedorn: Faillissement Imtech zet aan tot nadenken over bedrijfscultuur

Duitsland kent regelmatig geruchtmakende processen waarbij topmannen voor de rechter moeten verschijnen. Die kans bestaat er ook bij Imtech Duitsland. In de afgelopen jaren kwamen ceo’s van Deutsche Bank, Arcondor en Volkswagen in het nieuws. Met ‘compliance’ is veel narigheid te voorkomen, schrijft topadvocaat Axel Hagedorn.

Bedrijven worden vaker met strafbare handelingen geconfronteerd en moeten zich hiertegen beschermen. Ze moeten zich natuurlijk overal en altijd aan de wetten houden. Compliance is het toverwoord. Compliance omvat een systematisch concept om er zeker van te zijn dat werknemers zich gedragen volgens de wet.

Tegelijkertijd begint compliance aan de top. Bestuurders dienen zich aan de regels te houden en dit binnen het bedrijf uit te dragen. Zij moeten de regels kennen, net als de consequenties van een overtreding.

Onderschat Duitse strafrecht niet

En daarbij moet het Duitse strafrecht niet worden onderschat. In de afgelopen jaren zijn bestuurders, ook van grote Duitse ondernemingen, voor de rechter gedagvaard en veroordeeld. De strafzaak tegen bijvoorbeeld de voormalige CEO van Bertelsmann en Arcandor, Thomas Middelhoff, heeft internationaal veel aandacht gekregen. De strafzaak tegen vijf (voormalige) managers van de Deutsche Bank waaronder Ackermann, Breuer en Fitschen wegens vermeend verdraaien van feiten in een juridische procedure is niet minder opzienbarend.

In Duitsland geldt, anders dan in Nederland, het legaliteitsprincipe. Dit houdt in dat een officier van justitie verplicht is om onderzoek te verrichten indien hij op de hoogte wordt gebracht van vermeende strafbare feiten. Hij mag niet afzien van vervolging uit opportuniteitsoverwegingen. In Duitsland wordt mogelijk hierdoor veel vaker aangifte gedaan door ondernemingen tegen bestuurders of werknemers, of begint het Openbaar Ministerie een eigen onderzoek.

Strafbaar

Het Duitse recht kent een aantal strafbare speciale delicten in het kader van insolventies. Bevoordeling van crediteuren of debiteuren of verzaking van de boekhoudplicht is strafbaar. Duitsland kent ook de Insolvenzverschleppung. Dit houdt in dat het te laat aanvragen van een insolventie als strafbaar feit wordt gekwalificeerd.

Anders dan in Nederland moet een bestuurder het faillissement aanvragen als de onderneming überschuldet is, dat wil zeggen dat de onderneming een negatieve vermogenspositie heeft. Deze verplichting rust op iedere bestuurder ook indien de onderneming in betalingsonmacht verkeert of dreigt te verkeren.

Boete of gevangenisstraf

Vanaf het moment van constatering van Überschuldung of Zahlungsunfähigkeit heeft de bestuurder uiterlijk drie weken de tijd om het faillissement van de onderneming aan te vragen. Als de bestuurder deze termijn laat verstrijken, zonder dat de situatie van de vennootschap door maatregelen blijvend verbeterd is, begaat de bestuurder een strafbaar feit. Let op: als er geen kans op sanering bestaat, dient onmiddellijk een eigen aangifte van het faillissement bij de rechtbank te worden ingediend. Onderzoek heeft uitgewezen dat 66% van de bestuurders te laat hun verplichting is nagekomen.

Duitse curatoren doen regelmatig aangifte omdat het faillissement door een bestuurder te laat is aangevraagd of wegens andere faillissementsdelicten. Deze aangiftes leiden er toe dat Duitse rechtbanken bestuurders strafrechtelijk veroordelen. Vaak in de vorm van geldboetes, maar (voorwaardelijke) gevangenisstraf is geen uitzondering. Dit risico kennen bestuurders en toezichthouders in Nederland in veel mindere mate.

Daarnaast kent Duitsland uiteraard, zoals in Nederland, een civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders die door de bovengenoemde verplichting om tijdig insolventie aan te melden, veel verder reikt dan men in Nederland is gewend.

Imtech

De Duitse curator van Imtech zal zeker toetsen of het bestuur van Imtech het faillissement op tijd heeft aangevraagd. Compliance reikt nog veel verder. In het geval van Imtech waren in 2011 de eerste verdachtmakingen van strafbare feiten en daarna zijn de Seco-affaire in Zwitserland en de corruptieverdenkingen rond het Berlijnse vliegveld erbij gekomen.

In dergelijke gevallen rust een veel verder strekkende verplichting op het bestuur. Het bestuur kan aansprakelijk worden gesteld als het er in dergelijke omstandigheden onvoldoende voor zorg heeft gedragen dat binnen de organisatie van de onderneming een compliance-structuur is neergezet. Het bestuur van een Duitse onderneming is gehouden om structurele maatregelen te nemen om het naleven van wettelijke regels te waarborgen.

Belangrijke kenmerken van compliance zijn instructies over de regels, preventieve controle en repressieve sanctionering. Dit houdt in dat het bestuur een zero-tolerance beleid dient te voeren als het potentiële aansprakelijkheid wil voorkomen.

Trad Imtech op tegen corruptie?

De Duitse curator zal er ook naar kijken of het bestuur en de raad van commissarissen van Imtech adequaat zijn opgetreden bij eerdere aanwijzingen van corruptie. Naar Duits recht is het bestuur of de raad van commissarissen verplicht onderzoek te (laten) doen als er aanwijzingen voor strafbare feiten binnen de onderneming zijn.

Als niet zeker is dat door een intern onderzoek, bijvoorbeeld door de huisadvocaat of huisaccountant, de feiten voldoende boven tafel komen, kan de verplichting voor het bestuur of de raad van commissarissen ontstaan om aangifte bij het Openbaar Ministerie te moeten doen.

In Nederland wordt daarentegen vaak juist afgeraden om aangifte te doen in het kader van het ondernemingsbelang. Dit speelt ook mee in Duitsland maar is niet overheersend. Het is een moeilijke afweging en het risico zit er in dat de curator later andere overwegingen belangrijker vindt.

Verschillen

Een gevaar voor Nederlandse bestuurders en toezichthouders bij Duitse ondernemingen is het onderschatten van de verschillen tussen de beide rechtssystemen.

Deze column is geschreven voor Duitslandnieuws.nl door Axel Hagedorn, advocaat ondernemingsrecht en Duitse Rechtsanwalt bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam. Hagedorn is ook hoogleraar Duits-Nederlandse rechtsbetrekkingen aan de Universiteit van Amsterdam.