Wet Werk en Zekerheid: verandering van de ketenregeling en opvolgend werkgeverschap

De werkgever en werknemer hebben de mogelijkheid een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. De ketenregeling bepaalt wanneer het laatste tijdelijke contract in een reeks wordt omgezet in een vast contract. Door het invoeren van de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) met ingang van 1 juli 2015 wijzigt de ketenregeling voor opvolgende, tijdelijke contracten. De werkgever zal onder de WWZ eerder voor onbepaalde tijd zijn gebonden aan de werknemer op grond van de ketenregeling. Hieronder zal worden ingegaan op de verschillen in de ketenregeling onder huidige wetgeving en onder de WWZ per 1 juli 2015.

De ketenregeling onder huidige recht

Onder het huidige recht (tot 1 juli 2015) mogen maximaal 3 contracten voor bepaalde tijd worden gesloten en de gezamenlijke duur daarvan mag niet langer zijn dan 3 jaar. Bij de overschrijding van de 3 contracten of de duur van 3 jaar, wordt de arbeidsovereenkomst geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. Bij een onderbreking van de keten voor een periode van langer dan 3 maanden moet opnieuw worden geteld.

Het bovenstaande neemt niet weg dat één arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor een periode van meer dan 36 maanden, van rechtswege eindigt. Er is immers geen sprake van een keten van meerdere arbeidsovereenkomsten.

Bij cao kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de ketenregeling. Zo kan in de cao worden bepaald dat meer dan 3 contracten voor bepaalde tijd mogen worden aangegaan zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Ook een verruiming van de duur kan worden toegestaan bij cao. Een te ruim geformuleerde afwijkingsmogelijkheid van de ketenregeling kan in strijd zijn met de doelstelling van deze wet, te weten het voorkomen en bestrijden van misbruik bij herhaaldelijk gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

De ketenregeling onder de WWZ

Onder de WWZ zal op grond van 7:668a BW (nieuw) op een eerder moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, namelijk wanneer:

a) twee of meer arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 24 maanden (in plaats van de huidige 36 maanden) of meer en die elkaar hebben opgevolgd in een periode van niet meer dan zes maanden (in plaats van de huidige drie maanden); of

b) meer dan drie arbeidsovereenkomsten tussen partijen zijn gesloten, die elkaar hebben opgevolgd in een periode van niet meer dan zes maanden (in plaats van de huidige drie maanden).

Het komt er op neer dat de termijn van 36 maanden wordt verkort naar 24 maanden en de periode tussen de contracten om opnieuw te mogen gaan tellen voor de reeks van 3 naar 6 maanden wordt verlengd.

De afwijkingsmogelijkheden bij cao worden door de WWZ verminderd. De verruiming van de ketenregeling bij cao blijft mogelijk, maar de termijn van 2 jaar mag slechts tot 4 jaar worden verlengd en het aantal contracten mag tot maximaal 6 worden verhoogd. Bovendien mag deze uitbreiding van de ketenregeling bij cao slechts worden verhoogd indien het een uitzendovereenkomst betreft of bij bedrijfstakken waar het in verband met de intrinsieke aard van het werk gerechtvaardigd is om van de hoofdregel af te wijken. In de cao dient dan te worden gemotiveerd waarom afwijking van de hoofdregel in dat specifieke geval noodzakelijk is.

Slechts in bepaalde branches kan van de ketenregeling bij cao nog steeds volledig ten nadele van de werknemer worden afgeweken. In feite wordt in deze gevallen de ketenregeling volledig ‘weggecontracteerd’. Deze uitzondering is slechts bedoeld voor die functies in bedrijfstakken die uitsluitend door middel van tijdelijke contracten kunnen worden vervuld en waarvoor het gebruik van langjarige tijdelijke contracten geen oplossing kan vormen. Ten aanzien van zo’n branche kan de Minister toestaan dat de hele ketenregeling bij cao buiten toepassing wordt gelaten. Als voorbeeld is slechts het profvoetbal genoemd. Een collega schreef er een artikel over: Brengt de ketenregeling in de Wet Werk en Zekerheid de amateursport in verlegenheid?

Ook ten aanzien van bestuurders van vennootschappen is het toegestaan schriftelijk af te wijken van de ketenregeling. Verder is de ketenregeling niet van toepassing op werknemers die jonger zijn dan 18 jaar en minder dan 12 uur per week werken of werknemers met een leerwerkopleiding.

Opvolgend werkgeverschap

De nieuwe ketenregeling is ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die is gesloten tussen de werknemer en een andere werkgever, wanneer laatstgenoemde kan worden gezien als de opvolger van de oude werkgever. Daarbij is van belang dat de werknemer dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden bij de opvolger gaat verrichten.

Anders dan in de huidige regeling, is het niet langer vereist dat tussen de oude en nieuwe werkgever nauwe banden bestaan. De voorwaarde – dat het inzicht van de oude werkgever betreffende de werknemer in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever wil er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap – komt te vervallen.

Van opvolgend werkgeverschap kan bijvoorbeeld sprake zijn, indien een werknemer die eerst via een uitzendbureau werkzaamheden heeft verricht bij een inlener, aansluitend rechtstreeks in dienst treedt bij deze inlener om dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden te verrichten.

Volgens de letter van de nieuwe wetgeving kan de vrees bestaan dat opvolgend werkgeverschap al wordt aangenomen, wanneer onder de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden vereist als onder de oude arbeidsovereenkomst. Kortweg; wanneer de werknemer vergelijkbare arbeid verricht, kan de nieuwe werkgever als opvolger worden gezien van de oude werkgever, hoewel er geen relatie bestaat tussen de oude en nieuwe werkgever. Deze vrees lijkt ongegrond. Het vereiste – dat de oude en nieuwe werkgever als elkaars opvolger moeten worden geacht – blijft in stand. Hieruit zou volgen dat er een aanleiding aan de kant van de werkgever (bijvoorbeeld een organisatorische wijziging) dient te bestaan voor de overgang van de oude naar de nieuwe werkgever.

Het wordt aangenomen dat opvolgend werkgeverschap ook onder de WWZ mogelijk is na faillissement.

Overgangsrecht

De ketenregeling onder de WWZ zal gelden voor arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan op of na 1 juli 2015. De peildatum is dus de datum waarop partijen de arbeidsovereenkomst sluiten, niet de datum waarop de arbeidsovereenkomst start.

Worden de arbeidsovereenkomsten aangegaan vóór 1 juli 2015, dan is de huidige ketenregeling van toepassing.

Wordt een arbeidsovereenkomst aangegaan na 1 juli 2015, dan is op deze arbeidsovereenkomst de nieuwe ketenregeling van toepassing. Indien tussen deze arbeidsovereenkomst en de vorige arbeidsovereenkomst(en) een periode ligt van niet meer dan 6 maanden, bestaat tussen deze arbeidsovereenkomsten een keten. Tussen de arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten voor 1 juli 2015 blijft de huidige ketenregeling van toepassing.

Ongeacht de toepasselijke ketenregeling wordt erop gewezen, dat per 1 juli 2015 de transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer die een dienstverband heeft van twee jaar of langer. Dus ook de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 2 jaar niet wordt verlengd, komt in aanmerking voor een transitievergoeding. Let er daarbij op, dat arbeidsovereenkomsten die tussen dezelfde partijen of tussen de werknemer en opvolgende werkgevers worden gesloten en die elkaar opvolgen met een onderbreking van maximaal 6 maanden voor het recht op de transitievergoeding worden samengeteld.

Conclusie

Onder de WWZ zal op grond van de ketenregeling op een eerder moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de (opvolgend) werkgever en werknemer ontstaan. Het is daarom van belang zo spoedig mogelijk de personeelsadministratie hierop aan te passen. De werknemer zal onder de WWZ eerder aanspraak kunnen maken op de rechten (en bescherming) die een vast dienstverband met zich meebrengt. Dit kan de werkgever aanleiding geven om minder snel het dienstverband van de werknemer langer dan twee jaar voort te zetten, ook omdat vanaf een dienstverband van twee jaar de transitievergoeding is verschuldigd. De werkgever kan nog een beroep doen op de huidige ketenregeling, wanneer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde met de werknemer is gesloten voor 1 juli 2015.

De praktijk zal moeten uitwijzen of de ketenregeling onder de WWZ de beoogde zekerheid tot stand zal brengen.

Dit artikel is geschreven door de sectie arbeidsrecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten.

Mocht u vragen hebben over de nieuwe ketenregeling of het nieuwe ontslagrecht, neem dan contact met ons op.

Eerder schreven arbeidsrechtadvocaten van Van Diepen Van der Kroef ook over de ketenregeling:

Omzeiling ketenregeling door middel van een vaststellingsovereenkomst niet mogelijk