Afroepen bankgarantie: afwijkende rechtspositie voor een derde-begunstigde?

Recentelijk is er door de Hoge Raad een nieuw arrest gewezen over de bankgarantie en de positie van een (derde-)begunstigde (financier). In het handelsverkeer vervult de bankgarantie een belangrijke rol; een ieder moet er blind op kunnen vertrouwen dat de voorliggende bankgarantie strekt tot zekerheid. De uitleg van een bankgarantie en de wijze waarop en de mate waarin een begunstigde om betaling kan verzoeken zijn – met name in kort geding – een voedingsbodem voor discussie gebleken. Ter vervanging van afdoende zekerheid kan ook een gelegd conservatoir beslag uiteindelijk leiden tot een bankgarantie, waarbij (nadien) voor de uitleg van de garantie groot gewicht wordt toegekend aan de (strikt te lezen) bewoordingen. In het in deze bijdrage te bespreken arrest kwam in de kern de (nog niet eerder in de rechtspraak gestelde) vraag aan bod of een in te roepen bankgarantie ten opzichte van een derde-begunstigde een zelfstandig karakter heeft. Daarnaast lag de vraag voor of aan het weigeren van de uitbetaling aan de derde-begunstigde de voorwaarde moet worden verbonden dat deze wetenschap heeft gehad van het feit dat er sprake is van een frauduleus verzoek om uitbetaling onder de voorliggende bankgarantie.

Uitgangspunt: strikte toepassing bankgarantie

Indien de begunstigde de bankgarantie afroept, controleert de betreffende bank of aan dergelijke garantievoorwaarden is voldaan. In dit verband zijn twee beginselen van belang, te weten de formele controle en strikte conformiteit. Bij de formele controle mag en behoeft de bank te controleren of de door begunstigde overgelegde documenten formeel instemmen met de in de garantie voorgeschreven documenten. Het beginsel van strikte conformiteit van onvoorwaardelijke op eerste verzoek uitbetaalbare bankgaranties, komt er op neer dat de bank op eerste verzoek van de begunstigde – en ná toetsing of de garantievoorwaarden strikt zijn vervuld – tot uitbetaling dient over te gaan. Het beginsel van strikte conformiteit is al eerder door de Hoge Raad omschreven:

‘…gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is’.

De bank hoeft zich in de regel niet meer in de vraag te verdiepen of in de onderliggende rechtsverhouding sprake is van tekortschieten van degene wiens prestatie met de bankgarantie wordt verzekerd. De bank mag erop vertrouwen dat het verzoek tot betaling te goeder trouw is.

Kennelijk bedrieglijk, willekeurig of frauduleus verzoek bij uitbetaling bankgarantie

Wanneer er echter sprake is van een kennelijk bedrieglijk, willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling onder de bankgarantie van de begunstigde wijzigt de situatie. In dat verband is de bank er niet toe gehouden betaling te verrichten. In een dergelijk geval wordt aan alle voorwaarden voldaan onder de garantiebepaling, maar behoudt de bank alsnog het recht betaling te weigeren. Hierna zal blijken dat de Bank hiervoor wel degelijk verplicht is om onverwijld en met voldoende omklede redenen tekst en uitleg te verschaffen over deze weigering, bij gebreke waarvan dit niet in de procedure kan worden hersteld.

Ontwikkelingen in de rechtspraak

In het op 13 maart jl. gepubliceerde arrest van de Hoge Raad is het de opdrachtgever (exploitant van een sportcentrum) en de garantiegever (de “Bank”), die een beroep doen op fraude van de opdrachtnemer, een technisch installatiebedrijf. In de kern samengevat is er tussen partijen een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten op grond waarvan opdrachtnemer technische installaties zou leveren en plaatsen bij opdrachtgever. In het kader van een voorfinanciering heeft een andere bank (de “Financier”) aan opdrachtnemer een lening verstrekt waarmee opdrachtnemer gelden werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen. Achtergrond van de partijafspraak was immers dat de aanneemsom voor 90% zou worden voldaan bij oplevering.

In de gesloten bankgarantie verplichtte de Bank zich (zakelijk weergegeven) onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van opdrachtnemer aan Financier per omgaande op eerste verzoek 90% van het op te geven factuurbedrag te zullen voldoen. Wat in de rechtspraak nog niet eerder aan bod is geweest, is dat hier de Financier (als derde-begunstigde) de Bank om betaling onder de bankgarantie verzocht. Dit werd door de Bank geweigerd met de stelling dat opdrachtgever de overeenkomst niet deugdelijk zou zijn nagekomen en daarmee de afroep in strijd met de waarheid is. Ondanks het feit dat de Financier in eerste aanleg het gelijk aan zijn zijde had, is hij in hoger beroep veroordeeld de bankgarantie aan de Bank te retourneren. Voorts is Financier (beknopt weergegeven) aansprakelijk voor de geleden schade aan de zijde van de Bank, op te maken bij staat. De zaak wordt voorgelegd aan de Hoge Raad.

Hoge Raad

Allereerst ligt de vraag voor of de abstracte bankgarantie een zelfstandig karakter heeft. In afwijking van het gerechtshof bevat volgens de Hoge Raad de abstracte bankgarantie (welke vorm overigens in confesso was tussen partijen) een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Verweren kunnen echter tegen betaling in de weg staan, zoals bedrog, willekeur of fraude (derogerende werking redelijkheid en billijkheid). Hiervoor is niet van belang of i.c. de Financier wetenschap had van mogelijke frauduleuze praktijken bij opdrachtnemer. Wel is het van belang dat de Bank onverwijld (dus zonder vertraging) haar beroep hierop tegenwerpt en zij voorts voldoende inzicht biedt in haar gronden daartoe. Los van een verder motiveringsgebrek (hetgeen eveneens een gegronde klacht opleverde), is het niet vereist dat degene die de bankgarantie afroept wetenschap van mogelijke fraude of willekeur heeft. Ten slotte is van belang dat de Bank niet met zoveel woorden de juridische grondslag van die weigering behoeft te vermelden, maar juist onverwijld en met voldoende duidelijke redenen aanvoert waarom zij betaling weigert (en derhalve een beroep op fraude/willekeur kunnen dragen). Gelet hierop wordt de zaak terugverwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

Meer vragen over bankgaranties?

Indien u verdere vragen heeft over de bankgarantie, aarzel dan niet om contact op te nemen met één van onze advocaten ondernemingsrecht en procesrecht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Amsterdam.