Privaat aanbesteden: vrijheid, blijheid?

Private aanbestedingen zijn aan de orde van de dag. Om als inschrijver voor de aanbesteding van een opdracht in aanmerking te komen, moeten de aanbestedingsstukken scherp worden gelezen en alle vragen gedetailleerd en binnen de gestelde termijn worden gesteld. Ervan uitgaande dat de inschrijver hieraan voldoet, is het uiteraard nog niet vanzelfsprekend dat de inschrijver de opdracht gegund krijgt. Er zijn kapers op de kust. De inschrijver ondervindt immers concurrentie van andere inschrijvers.

Casus aanbesteding

Onlangs had ik de heer A van Bouwbedrijf X aan de telefoon die mij vertelde dat hij netjes aan alle (bovenstaande) eisen had voldaan, maar van mening was dat de aanbesteding niet eerlijk was verlopen en mij om advies vroeg. Uit de aanbestedingsstukken bleek dat Woningbouwvereniging Y vier bouwbedrijven had uitgenodigd om in te schrijven voor een opdracht tot het realiseren van een appartementencomplex. Slechts één van de vier inschrijvers, Bouwbedrijf Z, had een bepaalde eis op een dusdanige wijze geïnterpreteerd dat Z een veel lagere prijs kon bieden dan de andere drie bouwbedrijven. Volgens Bouwbedrijf X bleek uit de aanbestedingsstukken echter dat het niet was toegestaan om in te schrijven op de wijze zoals Bouwbedrijf Z dat had gedaan. Desalniettemin had Woningbouwvereniging Y te kennen gegeven voornemens te zijn om de opdracht aan Bouwbedrijf Z te gunnen. Bouwbedrijf X was als tweede geëindigd. Toen Bouwbedrijf X protesteerde tegen dit voornemen, liet Woningbouwvereniging Y (impliciet) weten dat Bouwbedrijf X niet zo moeilijk moest doen, want Woningbouwvereniging Y kon de aanbesteding ook gewoon afbreken om er vervolgens onderling uit te komen met Bouwbedrijf Z. Bouwbedrijf X was woedend over deze gang van zaken en wenste zich hier niet bij neer te leggen. De vraag die mij gesteld werd; stond Bouwbedrijf X in haar recht?

Aanbestedingsregelgeving van toepassing?

Allereerst was het de vraag of de (Nederlandse of Europese) aanbestedingsregelgeving en de daaruit voortvloeiende beginselen van toepassing waren op deze aanbesteding. Aangezien het een private aanbesteding betrof, was het Woningbouwvereniging Y in beginsel namelijk toegestaan om de aanbestedingsbeginselen uit te sluiten. Dit heeft de Hoge Raad (KLM/CCC) in 2013 bepaald. Hierover heb ik eerder een artikel geschreven, onder de titel ‘Private aanbesteders opgelet!’. Uit de aanbestedingsstukken bleek echter dat de aanbesteder zichzelf had gebonden aan (onder andere) het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Strijd met beginselen?

Vervolgens diende de vraag te worden beantwoord of Woningbouwvereniging Y de inschrijvers feitelijk ook ongelijk had behandeld door voornemens te zijn aan Bouwbedrijf Z te gunnen en de inschrijving van Z niet ongeldig te verklaren. Uit de stukken bleek dit inderdaad het geval te zijn, omdat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de gestelde eisen niet anders had kunnen begrijpen dan Bouwbedrijf X had gedaan. Daarmee stond vast dat Bouwbedrijf Z niet conform de door Woningbouwvereniging Y gestelde eisen had ingeschreven. Woningbouwvereniging Y had de inschrijving van Bouwbedrijf Z dus ongeldig moeten verklaren.

Kortom, Woningbouwvereniging Y handelde niet overeenkomstig de door haar zelf opgestelde bepalingen. Bouwbedrijf X wist zeker wat de volgende stap moest zijn: procederen. Aangezien zij als tweede was geëindigd, diende de opdracht aan X te worden gegund. Mijn advies luidde dat een juridische procedure zeker kansrijk zou zijn als zou worden gevorderd dat Woningbouwvereniging Y de aanbesteding moest intrekken. Woningbouwvereniging Y had immers haar eigen spelregels niet nageleefd. Als echter zou worden gevorderd dat de opdracht aan Bouwbedrijf X moest worden gegund, was dat in mijn ogen minder kansrijk. Dit laatste heeft ermee te maken dat alhoewel Woningbouwvereniging Y gebonden was aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, het haar te allen tijde vrij stond om een aanbestedingsprocedure af te breken en opnieuw te beginnen met een aanbesteding of zelfs met één van de inschrijvers (bijvoorbeeld Bouwbedrijf Z) in onderhandeling te treden over het sluiten van een (aannemings)overeenkomst. Onlangs verwoordde het gerechtshof Den Haag het als volgt: “er is geen regel, ook niet een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht, die een private opdrachtgever, die (immers) niet aanbestedingsplichtig is, verbiedt om vervolgens niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar met één partij te onderhandelen om te komen tot een overeenkomst die hij passend acht”.

Nuancering

In de literatuur is op het arrest van het hof Den Haag kritiek geleverd. Uit het hiervoor genoemde KLM/CCC-arrest van de Hoge Raad volgt namelijk dat een private aanbesteder dient te handelen conform de gerechtvaardigde verwachtingen die hij heeft gewekt bij de inschrijvers. Bouwbedrijf X zou dus kunnen betogen dat hij de gerechtvaardigde verwachting had, dat de aanbestede opdracht op basis van de aanbestedingsprocedure zou worden gegund.

Conclusie: opdrachtgever heeft veel vrijheid bij private aanbesteding

Moraal van het verhaal: “bezint eer u begint”. Bij een private aanbesteding heeft de opdrachtgever (lees: Woningbouwvereniging Y) veel vrijheid. Op basis van de huidige stand van de jurisprudentie heeft hij het recht de aanbesteding af te breken om vervolgens met één van de inschrijvers in onderhandeling te treden over exact dezelfde opdracht die hij in eerste instantie wenste aan te besteden. Voor Bouwbedrijf X niet fijn om te horen, wel goed om te weten.

Dit artikel is geschreven door de sectie Vastgoed en aanbestedingsrecht van Van Diepen Van der Kroef Advocaten Amsterdam.