Overname en Special Purpose Vehicle: Tips ter voorkoming van persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur

Bij een overnametransactie is het niet ongebruikelijk dat de overnemende partij een vennootschap aanwijst die als feitelijke koper optreedt. Het gaat dan vaak om een speciaal daartoe op te richten nieuwe, nog lege, entiteit (in het jargon ook: ‘Special Purpose Vehicle of SPV’). Men dient er als bestuurder van zo’n aangewezen vennootschap wel voor te zorgen dat die de transactie uiteindelijk ook daadwerkelijk na kan komen. Of met een heldere escape mogelijkheid te werken. Anders dreigt bij het mislukken van de transactie voor de betrokken bestuurder het risico van persoonlijke aansprakelijkheid, zo blijkt uit de aanloop naar een recent arrest van de Hoge Raad.

Inrichting overnametransactie

De uitspraak ziet op de koop/verkoop van aandelen in een BV waar al onenigheid over de ondernemingskoers bestaat. Uiteindelijk is de navolgende contractuele regeling aanleiding voor de verkoper om de bestuurder van koper (hierna: “Bestuurder”) aansprakelijk te stellen: Bestuurder zal nog een door hem bestuurde vennootschap aanwijzen die als daadwerkelijk kopende vennootschap zal optreden. Voorts wordt, omdat deze vennootschap zelf niet voldoende middelen voor de transactie heeft, een financieringsvoorbehoud overeengekomen. Onderdeel daarvan is dat koper onmiddellijk verkoper dient in te lichten, wanneer zij de transactie niet gefinancierd krijgt en een beroep wenst te doen op het financieringsvoorbehoud. Daarnaast houdt de regeling in dat slechts een beroep op het voorbehoud kan worden gedaan indien koper tijdig de afwijzingen van tenminste twee financierders overlegt. Voorts moeten die afwijzingen een korte samenvatting van de financierders bevatten over de redenen voor afwijzing. Indien het financieringsvoorbehoud niet tijdig wordt ingeroepen, vervalt het recht van koper om op deze grond van de transactie af te zien, aldus de contractuele afspraak.

Geschil

Koper wil afzien van de transactie en doet een beroep op het financieringsvoorbehoud. Binnen de termijn van het voorbehoud laat Bestuurder namens koper weten dat geen enkele van een vijftal benaderde banken een positieve reactie heeft gegeven en dat door de bancaire marktsituatie de overeengekomen prijs niet financierbaar is. Koper verwijst voor de onderbouwing naar een bijgesloten brief. Dat blijkt een ongetekend faxbericht van een vermogensadviseur te zijn.

Verkoper accepteert deze gang van zaken niet en begint een procedure. In kort geding wordt koper veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst en betaling van de koopsom. Koper geeft aan die veroordeling geen gehoor. Reden voor verkoper om nog een procedure te beginnen; thans ook tegen Bestuurder, waarbij verkoper vordert dat de bestuurder van koper persoonlijk wordt veroordeeld voor de wegens het niet doorgaan van de transactie veroorzaakte schade.

Beroep op financieringsvoorbehoud

In de procedure die via Rechtbank en Gerechtshof tot het arrest van de Hoge Raad leidt, voert koper aan dat op zorgvuldige wijze geprobeerd is om de financiering rond te krijgen, maar dat de banken hoe dan ook niet bereid zouden zijn geweest om de financiering te verstrekken. Bovendien stelt koper dat ze de afwijzingen alsnog zou kunnen verstrekken. Onder deze omstandigheden kan volgens koper, verkoper niet van koper verlangen dat strikt de hand wordt gehouden aan de contractuele voorwaarden die het voorbehoud stelt, zoals de overlegging van gemotiveerde financieringsafwijzingen, afkomstig van twee financierders.

Een dergelijke argumentatie is op zich niet bij voorbaat kansloos, maar de rechter gaat er in het dit geval niet in mee. Het Gerechtshof verwerpt de argumentatie van koper en houdt strak aan de voorwaarden van het financieringsvoorbehoud, met als reden dat de voorwaarden van het financieringsvoorbehoud juist in de overeenkomst waren opgenomen omdat het tussen partijen op dit punt eerder was misgegaan, dat koper deskundige bijstand heeft gehad bij het aangaan van de overeenkomst en dat niet gebleken is dat koper en Bestuurder zich tijdig hebben ingespannen om de vereiste twee schriftelijke afwijzingen te bemachtigen. De Hoge Raad kan zich wat betreft de werking van financieringsvoorbehoud in deze redenering vinden.

Aansprakelijkheid van Bestuurder

Voor wat betreft Bestuurder meent het Gerechtshof dat deze in verband met de overname persoonlijk onrechtmatig gehandeld heeft jegens verkoper en wel door een samenstel van handelingen. In de eerste plaats rekent het Gerechtshof het de Bestuurder dat hij namens koper de aanwijzing van koper als partij bij de overeenkomst heeft geaccepteerd, terwijl die op dat moment een vrijwel lege vennootschap was die op dat moment niet de koopsom zou kunnen voldoen of verhaal zou bieden voor de daardoor door verkoper te lijden schade. De tweede reden voor aansprakelijkheid van Bestuurder is volgens het Gerechtshof dat hij koper niet de nodige financiële middelen verschaft heeft ook niet tijdig en correct van het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen.

Die redenering van het Gerechtshof is echter volgens de Hoge Raad ontoereikend om tot persoonlijke aansprakelijkheid van Bestuurder te komen. Volgens de Hoge Raad heeft het Gerechtshof nagelaten vast te stellen of Bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken met betrekking tot zijn benadeling van verkoper.

Voorzienbaarheid nakoming door Special Purpose Vehicle

Het oordeel van de Hoge Raad hoeft geen verbazing te wekken. Immers, het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ is de vaste maatstaf in de rechtspraak om een bestuurder extern, naast de vennootschap, mede aansprakelijk te kunnen houden voor de niet-nakoming van een overeenkomst door de vennootschap. Een relevant gezichtspunt voor die maatstaf is echter volgens bestendige jurisprudentie in hoeverre de gevolgen van het handelen van een bestuurder voor hem voorzienbaar waren. En aan die voorzienbaarheid lijkt het Gerechtshof bij zijn oordeel over de Bestuurder inderdaad geen –uitdrukkelijke- aandacht te hebben besteed. Dat zal alsnog betrokken moeten worden in de procedure tegen de Bestuurder, in vervolg op terugverwijzing door de Hoge Raad naar een ander Gerechtshof. Naar verwachting zal daarbij aan de orde komen in hoeverre Bestuurder ten tijde van de aanwijzing van koper als partij bij de overeenkomst had moeten weten dat koper tekort zou schieten in de nakoming van de overnameovereenkomst. Meer in het bijzonder zal de vraag beantwoord moeten worden of Bestuurder op het moment van zijn aanwijzing van koper als contractspartij, erop mocht vertrouwen dat de aangevraagde financiering ook verstrekt zou worden danwel hij zich reëel op het financieringsvoorbehoud zou gaan (kunnen) beroepen. Met enig nader onderzoek naar de gang van zaken rondom deze overname valt daar naar verwachting wel een oordeel over te geven.

Lessen voor de overnamepraktijk

Voor de Bestuurder is deze zaak dus nog niet afgedaan. Concreet vallen er wel al lessen voor de overnamepraktijk uit deze zaak te trekken. Als met een BV nauwkeurig wordt overeengekomen wat de voorwaarden zijn om geldig een beroep op een financieringsvoorbehoud te doen, dan zijn die voorwaarden leidend, behoudens echte uitzonderingsgevallen. Afspraak is immers nog altijd afspraak. En als een afspraak vervolgens niet wordt nagekomen en er geen verhaal wordt geboden voor de daardoor veroorzaakte schade, dan kan naast de BV de daarvoor verantwoordelijk bestuurder daar persoonlijk op aangesproken worden als hem of haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij het gebruik van een aan te wijzen SPV is richtinggevend in hoeverre de bestuurder op het moment van aanwijzing behoorde te weten dat een voor de SPV aan te trekken financiering in werkelijkheid (geen) kans maakte en hij een reëel beroep op een financieringsvoorbehoud kan gaan doen. Het is dus als bestuurder sterk aan te raden de financiering al voorafgaand aan die aanwijzing rond te hebben danwel de voorwaarden van het financieringsvoorbehoud zeer nauwkeurig te beoordelen en na te leven.