Nieuwe aanbestedingswet: dit zijn de aandachtspunten

De consequenties van de nieuwe aanbestedingswet, die per 1 april 2013 haar intrede deed, zijn nog niet voor iedereen gesneden koek. Waar moet je vooraf op letten? Wat zijn de juridische haken en ogen? Van Diepen Van der Kroef Advocaten geeft antwoord.

Aanbestedingsplichtig?

‘De vraag of je moet gaan aanbesteden of niet, hangt samen met de vraag of je een aanbestedende dienst bent en of jouw opdracht aanbestedingsplichtig is’, vertelt Van Diepen Van der Kroef Advocaten. Je bent een aanbestedende dienst als je kort gezegd een (centrale of decentrale) overheidspartij bent of een publiekrechtelijke instelling. Denk bij dat laatste bijvoorbeeld aan De Nederlandsche Bank of aan gesubsidieerde omroepen.

Europese aanbestedingsregels

Als je inderdaad een aanbestedende dienst bent, is de vervolgvraag dus of je te maken hebt met een opdracht die valt onder de Europese regels. Je moet je rekenschap geven van de drempelbedragen die daarvoor gelden. je moet qua omvang van je opdracht boven die bedragen uitkomen om onder het Europese regime te vallen. Voor diensten die door de centrale overheid in de markt worden gezet, geldt daarbij een drempel van € 134.000 voor diensten bij decentrale overheden en voor publiekrechtelijke instellingen geldt een drempel van € 207.000.

Wat je in de schoonmaak vaak zag, en nog wel ziet, is dat er met percelen gespeeld werd. Dit is deels veranderd sinds de nieuwe wet. Er geldt een percelenregeling die inhoudt dat je niet alles zomaar mag clusteren. De regeling is met name ingevoerd ten faveure van het MKB. Waar het mogelijk is om dingen uit elkaar te trekken, mag je het dus niet allemaal op een hoop gooien. Wat daarentegen ook niet mag, is alles uit elkaar trekken om onder de drempel te blijven. Wat dat betreft is er dus altijd wel een spanningsveld.

Openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedure

De volgende vraag is: welke procedure moet ik starten? je hebt —’naast een aantal meer exotische opties — grofweg twee hoofdvormen: een openbare en een niet-openbare procedure. Beide zijn overigens openbaar, dus die begrippen zijn een beetje misleidend. Het verschil is voornamelijk dat een openbare procedure in één ronde plaatsvindt en een niet-openbare procedure in twee rondes, een selectieronde en een gunningsronde.

Selectieronde en gunningsronde

Dat is van belang omdat je beide rondes echt uit elkaar moet trekken. In de selectieronde gaat het over de vraag welke bedrijven zich inschrijven en welke bedrijven daarvan geschikt zijn. Bij de gunningsronde kijk je niet meer naar de bedrijven, maar alleen nog naar de offertes. Hierbij gaat veel mis; criteria uit de selectiefase en uit de gunningsfase worden vaak door elkaar gegooid. Vaak zie je dat de aanbestedende partij zich niet goed realiseert dat er een onderscheid is tussen die twee fases; er is wat dat betreft toch vaak nog veel onwetendheid.

Als een schoonmaakbedrijf zich inschrijft en ziet dat er selectiecriteria in de gunningsfase worden gehanteerd of andersom, kan hij gemakkelijk schieten op het aanbestedingstraject en succesvol betogen dat er iets mis is gegaan. Dat is een constante dreiging, want dit kan er onder meer toe leiden dat er heraanbesteed moet worden.

Een concreet voorbeeld uit de jurisprudentie (zie paragraaf 12 .3) toont aan hoe het in de praktijk mis kan gaan. Bij een openbare aanbesteding voor het schoonmaken van kantoren en scholen oordeelde de rechter dat de aanbestedende gemeenten verschillende geschiktheidscriteria ten onrechte als gunningscriteria hadden beoordeeld.

Let dus op: verwar de verschillende criteria niet met elkaar: de geschiktheidscriteria gaan over de aanbieder en de gunningscriteria gaan over de aanbieding!

Openbare aanbesteding

Bij een openbare aanbesteding kan het voorgaande ook misgaan, namelijk wanneer de aanbestedende dienst in het kader van de selectiefase toch al iets over de offerte zegt. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een facility manager in dat eerste deel van de aanbesteding, tijdens de selectiefase, al aangeeft dat iemand vanwege een mooie offerte bij de laatste vijf zit. Dat mag dus niet. In die eerste ronde mag je echt alleen kijken naar zaken van het bedrijf zelf, zoals technische eisen, financiële geschiktheid of personeel. Pas nadat je een selectie van bijvoorbeeld twintig naar vijf bedrijven hebt gemaakt, mag je vervolgens van die vijf partijen de offertes naast elkaar leggen.

Aanbestedende diensten zijn in principe vrij om te kiezen voor een openbare procedure of een niet-openbare procedure. Niet-openbaar heeft als voordeel dat je eerst de selectiefase uitvoert en daarmee jezelf en inschrijvers tijd kan besparen. Bij een niet-openbare aanbesteding kun je die twintig partijen namelijk eerst terugbrengen tot vijf. Vervolgens hoefje alleen die vijf partijen nog maar uit te nodigen tot het doen van een offerte.

Gunningscriteria

Rondom de gunningscriteria is er ook wel een nuanceverschil sinds de nieuwe wet. De twee gunningcriteria bij een aanbesteding zijn nog steeds prijs of EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving). Europees is nu bepaald dat EMVI het leidende criterium is. je mag nog steeds wel op basis van de laagste prijs gunnen, maar dan moet je heel goed uitleggen waarom die methode de meest geschikte is. Er zit ook een logica achter het idee om op EMVI te selecteren, ook voor de schoonmaakbranche. Het uitsluitend concurreren op prijs lijkt mij namelijk niet heel vaak een goed idee als je uiteindelijk graag hele schone gebouwen wilt. Het EMVI-criterium bestaat overigens ook heel vaak weer uit een onderdeel kwaliteit en een onderdeel prijs. je ziet dan dat er bijvoorbeeld Go of 7o% op kwaliteit wordt gerankt en voor 30 of 4o% op prijs wordt beoordeeld. De prijs speelt dus dan nog steeds wel degelijk een wezenlijke rol.

Een ander aandachtspunt voor facility managers is dat ze zich goed moeten realiseren dat ze alle inschrijvers gelijk behandelen. Dat klinkt heel logisch, maar je moet het aantal aanbestedende diensten de kost geven dat op dit punt toch over de schreef gaat. Denk aan diensten die even bellen met een van de inschrijvers en net iets te veel bespreken of die iemand per ongeluk informeren dat ze vooral op een bepaald criterium zullen gaan beoordelen. Dat mag dus allemaal niet. De communicatie mag slechts bij hoge uitzondering een-op-een verlopen, en moet dus formeel met iedereen tegelijkertijd plaatsvinden. Iedereen moet dus op hetzelfde moment geïnformeerd worden en iedereen moet dezelfde informatie krijgen.

‘Iedereen moet op hetzelfde moment geïnformeerd worden en iedereen moet dezelfde informatie krijgen’

Ook hier merken we dat er vaak iets misgaat. Het komt bijvoorbeeld voor dat inschrijvers aangeven dat een bestek (te veel) is toegeschreven naar de huidige partij of naar de beoogde partij, waardoor het voor nieuwkomers lastig is er tussen te komen. Een concreet voorbeeld uit de jurisprudentie: in 2011 constateerde de rechter bij de openbare aanbesteding van een schoonmaakcontract dat de aanbestedende dienst een nieuw kwaliteitssysteem ten aanzien van de schoonmaak hanteerde waarbij de adviseur van dat software- systeem ook had ingeschreven in de aanbesteding. De rechter oordeelde dat dit niet toelaatbaar was in dit geval, nu de software voor dat systeem al ontwikkeld was door de betreffende adviseur en nog niet door de andere inschrijvers die bovendien te weinig tijd hadden om die software alsnog ook ontwikkeld te krijgen. Daarmee was sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel, aldus de rechter.

Er zijn ook regels over wat je in je brieven moet zetten. Je moet zowel winnaars als verliezers aanschrijven en uitleggen waarom de winnaar het beste was. Je hebt een motiveringsplicht, dus je moet voldoende inzicht bieden aan de partijen die verloren hebben. Het bestek moet dus ook zodanig ingericht zijn dat duidelijk is waarop men gaat scoren en achteraf waarop men heeft gescoord en hoe.

Een laatste aandachtspunt is het contract dat vrijwel altijd bij de aanbestedingsstukken zit. Het gaat om een conceptcontract dat facility management mee moet leveren met het bestek, en waarin al voor 90% staat op welke contractuele basis gewerkt gaat worden met de winnaar. Specifiek voor de schoonmaakbranche is de voorliggende keuze tussen een inspannings- en een resultaatgericht contract. Voordat de aanbesteding start, moet de facility manager goed over dit soort zaken nadenken en bepalen welke lijn hij wil kiezen en welke afspraken moeten terugkeren in het contract en voornamelijk ook over de vraag hoe die afspraken worden nageleefd.

Ter geruststelling: in algemene zin zijn de regels niet enorm veranderd. Mij lijkt het voor de schoonmaakbranche vooral winst dat het EMVI-criterium nu zo duidelijk vooropstaat. Ik denk dat dat in de meeste gevallen voor facility management een voordeel is; je houdt er de cowboys die voor de laagste prijs gaan, maar geen kwaliteit bieden, misschien wat gemakkelijker mee buiten de deur.’

Dit artikel verscheen als onderdeel van het rapport Marktanalyse Inkoop Schoonmaak 2014-2015 in het blad Facility Management Magazine. Voor vragen kunt u contact opnemen met onze sectie Aanbestedingsrecht.