Kan een projectontwikkelaar onder een verliesgevend project uit?

Projectontwikkeling is ondernemen. En ondernemen betekent risico lopen. Nu de meeste risico’s onverzekerbaar zijn, doet een projectontwikkelaar er verstandig aan (potentiële) risico’s in kaart te brengen bij de ontwikkeling van een bepaald project. Het is zaak deze risico’s zoveel mogelijk uit te sluiten c.q. te beperken in bijvoorbeeld een samenwerkings- en/of ontwikkelingsovereenkomst, omdat de wet te weinig zekerheid biedt.

De wet

Een projectontwikkelaar kan zich op het standpunt stellen dat een project als gevolg van de kredietcrisis dermate verliesgevend is c.q. zal zijn dat in alle redelijkheid instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht. In dat geval kan hij een beroep doen op bijvoorbeeld overmacht (artikel 6:75 BW) of onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Overmacht ziet op de belemmering de overeenkomst na te komen die tijdens het sluiten van de overeenkomst niet te voorzien was. Indien de belemmering dus op dat tijdstip niet te voorzien was, maar pas daarna voorzienbaar is geworden, staat een beroep op overmacht open. Onvoorziene omstandigheden moet niet in haar letterlijke betekenis worden toegepast; het gaat er slechts om of partijen het intreden van deze omstandigheden al dan niet hebben verdisconteerd in de voorwaarden die hebben geleid tot het sluiten van de overeenkomst. Indien (bepaalde) omstandigheden dus niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst, kan een beroep op onvoorziene omstandigheden worden gedaan.

De praktijk leert dat een succesvol beroep op overmacht niet vaak slaagt, omdat daaraan zeer hoge eisen worden gesteld. Dit wetsartikel is van regelend recht, wat inhoudt dat partijen hiervan bij overeenkomst kunnen afwijken. Wat niet kan worden uitgesloten (en dus van dwingend recht is), is een beroep op onvoorziene omstandigheden. Uit de jurisprudentie blijkt evenwel dat een beroep op dit artikel doorgaans wordt afgewezen, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat de economie in het algemeen en de vastgoedmarkt in het bijzonder aan schommelingen onderhevig is. Periodes van economische voorspoed worden vroeg of laat afgewisseld door economisch mindere tijden. Het komt er op neer dat alleen omstandigheden die werkelijk zeer exceptioneel zijn, als “onvoorzien” zijn aan te merken. En de kredietcrisis wordt in beginsel niet als een exceptionele omstandigheid gezien.

De overeenkomst

Vanuit het perspectief van de projectontwikkelaar is het dus aan te bevelen om vóór het ondertekenen van een overeenkomst goed na te denken welke omstandigheden zich zouden kunnen voordoen tijdens de ontwikkeling van een project en die vervolgens in een concrete bepaling op te nemen. Hierbij kan worden gedacht aan factoren, zoals overstroming, oproer, staking, maar zeker ook aan factoren, onder meer gelegen in het geheel of gedeeltelijk uitblijven van de vaststelling van de bestemming, het niet binnen een bepaalde termijn van kracht worden van een bestemmingswijziging, het uitblijven van de te verlenen omgevingsvergunningen (maar ook de intrekking of weigering daarvan na beroep- c.q. bezwaarprocedures). En voorts aan een in negatieve zin gewijzigde marktsituatie, waardoor op voorhand, dat wil zeggen voordat de bouwrijpmaakwerkzaamheden een aanvang hebben genomen, al duidelijk is, dat het project verliesgevend zal zijn en aan de voortzetting van de overeenkomst (dus) in de weg staat.

Van een ‘gewijzigde marktsituatie’ als hiervoor genoemd was sprake in een recente zaak tussen een projectontwikkelaar en de gemeente Almere. Partijen waren overeengekomen dat de overeenkomst kon worden beëindigd “indien sprake is van dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden welke een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan en ook niet na onderling overleg tot een voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing kan worden gekomen”. Uitgangspunt van partijen hierbij was dat de ontwikkeling van het project markttechnisch haalbaar moest zijn en de gemeente de projectontwikkelaar niet kon dwingen woningen te verkopen en/of te ontwikkelen en te verkopen beneden de afgekochte vrij op naam prijs. Aan de hand van verkoopcijfers kwam vast te staan dat (voor projectontwikkelaar) een zeer negatief resultaat te verwachten was van ruim 27 miljoen Euro. Op grond hiervan oordeelde de rechtbank dat de projectontwikkelaar gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, de gemeente Almere de koopprijs (van bijna 32 miljoen Euro) aan de projectontwikkelaar moest terugbetalen en een vergoeding diende te betalen voor reeds verrichte werkzaamheden (in casu het bouwrijp maken). Er was volgens de rechter sprake van een gewijzigde marktsituatie in de zin van de overeenkomst¹. Kortom, de projectontwikkelaar kon de ontbinding van de overeenkomst inroepen omdat hij voor deze desastreuze situatie een clausule in zijn overeenkomst had opgenomen. Indien dit niet was overeengekomen – en dus een beroep had moeten worden gedaan op de wet – was de uitkomst waarschijnlijk niet (zo) positief geweest.

Conclusie

Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op overmacht vaak wordt afgewezen en dat rechters zeer terughoudend zijn bij het aannemen van onvoorziene omstandigheden. Het loont dus de moeite om goed na te denken over de (potentiële) risico’s die u als ontwikkelaar loopt bij de ontwikkeling van een project. Deze risico’s dienen vervolgens in een concrete bepaling te worden opgenomen. Immers: voorkomen is beter dan genezen!

¹Gemeente Almere heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis.