Noot bij Stokke-arresten Hoge Raad 2013

HR 22 februari 2013 (Stokke/H3), LJN BY1529
HR 12 april 2013 (Hauck/Stokke), LJN BY1533
HR 12 april 2013 (Stokke/Fikszo), LJN BY1532

De Hoge Raad zet in een drietal arresten die betrekking hebben op dezelfde Tripp Trapp kinderstoel, uiteen hoe de inbreukvraag moet worden beoordeeld. Daarnaast wordt de daarmee verband houdende kwestie behandeld hoe moet worden uitgemaakt wat het object is van het auteursrecht en wat daarbij al dan niet in aanmerking moet, of mag worden genomen.

Werk

Om met het laatste te beginnen. Het HvJ EU heeft in Infopaq I aangegeven dat voor auteursrechtelijke bescherming vereist is dat het gaat om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’.[1] Later werd daaraan met het Europese Painer-arrest wat meer concreet toegevoegd dat er sprake is van een werk, wanneer een auteur bij het scheppen ervan ‘vrije en creatieve keuzen’ maakte.[2] Het eerste arrest indiceert dat een zin van elf woorden in beginsel voor bescherming in aanmerking kan komen, het tweede dat een portretfoto aan de werktoets kan voldoen, ook al zijn de creatieve keuzemogelijkheden daarbij niet onbeperkt. Voorts heeft het HvJ EU in BSA geoordeeld dat (de schikking en configuratie van) onderdelen van een werk die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet voor bescherming in aanmerking komen.[3] Het auteursrecht beschermt het resultaat van creatieve, subjectieve en esthetisch gedreven keuzes, niet dat van objectieve, door functionaliteit en technische vereisten gedreven keuzes. Voor het Nederlandse recht eigenlijk allemaal niets nieuws.

Deze arresten van de Hoge Raad bouwen niettemin voort op de bovenstaande Europese. Wanneer een zin van elf woorden – die uiteraard op zichzelf niet beschermd zijn, om van de letters waaruit de woorden zijn opgebouwd nog niet eens te spreken – object van bescherming kan zijn, dan kan in beginsel iedere combinatie van op zichzelf niet-beschermde elementen onder het auteursrecht vallen, zolang de combinatie maar blijk geeft van creatieve keuzes. De Hoge Raad bevestigt dit in de hier afgedrukte arresten. Vooralsnog geldt daarbij in Nederland de ondergrens die de Hoge Raad aangaf in zijn Endstra tapes-arrest: wanneer er sprake is van een vorm die ‘zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen,’ is een uiting in ieder geval van bescherming uitgesloten.[4]

In r.o. 5.1.2 van Stokke/Fikszo schrijft de Hoge Raad voorts dat onderdelen van een werk beschermd zijn, voor zover zij ‘de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen, hetgeen meebrengt dat zij bepaalde van de bestanddelen moeten bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.’ Dit tamelijk esoterische vereiste zou volgen uit r.o. 38-39 van Infopaq I.[5] Dat uitdrukking moet worden gegeven aan de ‘eigen intellectuele schepping van de auteur’ spreekt voor zich. Maar dat een onderdeel ‘de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich moet dragen’ voordat het object van het auteursrecht kan zijn, moet niet al te letterlijk worden genomen. Veeleer moet het er op worden gehouden dat een onderdeel blijk moet geven van voldoende creatieve keuzes, wil het op zichzelf voor bescherming in aanmerking komen, zoals ook blijkt uit de latere arresten van het HvJ EU.[6] Misschien is de Hoge Raad op het verkeerde been gezet door de wat ongelukkige Nederlandse vertaling van het Infopaq-arrest. Uit de Engelse en Duitse versies blijkt dat in de betreffende overwegingen geen voorwaarde wordt gesteld voor bescherming van onderdelen van werken, maar juist een verklaring wordt gegeven voor het feit dat ook delen van werken onder het auteursrecht vallen en dat daarvoor geen andere normen gelden dan voor bescherming van het gehele werk.[7]

De Hoge Raad specificeert in r.o. 4.3.1-4.5 van Hauck/Stokke dat de enkele omstandigheid dat elementen voldoen aan technische en functionele eisen, niet meebrengt dat deze elementen van bescherming zijn uitgesloten. Daarnaast volgt uit het feit een werk past binnen een bepaalde stijl – die op zichzelf uiteraard niet beschermd is[8] – nog niet dat aan het werk een verminderde beschermingsomvang toekomt, aldus de Hoge Raad. Waar het om gaat is steeds dat er, binnen de stijl of de functionele eisen, voldoende ruimte is voor creatieve keuzes en dat deze ruimte ook is benut. Voor de oudgedienden nog in dit verband: uit r.o. 6.2.2 van Stokke/Fikszo kan worden opgemaakt dat hiermee vaststaat dat de zogenaamde ‘apparaatgerichte leer’ onder het auteursrecht niet opgaat.[9] Daarmee komt, tenminste voor wat betreft het auteursrecht, een einde aan een al decennia durende discussie.

Onder bijvoorbeeld het Duitse auteursrecht zijn gebruiksvoorwerpen minder beschermd dan kunst of literatuur. Maar in de hier behandelde arresten specificeert de Hoge Raad dat in Nederland voor dergelijke voorwerpen géén andere eisen gelden; de genoemde maatstaven zijn tevens van toepassing op gebruiksvoorwerpen. Er is volgens de Hoge Raad geen enkele aanleiding om aan te nemen dat dit naar Europees recht anders zou zijn. Het HvJ EU is tegenwoordig wellicht wat onvoorspelbaar, maar heeft in BSA inderdaad al geoordeeld over de bescherming van een software-interface, in die zin over toegepaste kunst, en daarop min of meer dezelfde criteria losgelaten als op tekst en foto’s.[10]

De Hoge Raad vervolgt met te stellen dat het werkbegrip zijn begrenzing vindt waar het eigen, oorspronkelijk karakter alleen datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, en dat elementen die slechts een technisch effect dienen van bescherming zijn uitgesloten. Maar opmerkelijk genoeg schrijft de Hoge Raad daarna dat deze uitsluiting van technische bescherming zich niet uitstrekt tot álle elementen die een technische functie bezitten, want daarmee zou immers de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht worden geplaatst. Het lijkt op het eerste gezicht een wat merkwaardige, en zeker niet concludente, teleologische argumentatie; als gezegd acht men zoiets bijvoorbeeld in Duitsland – waar ze wellicht geen Dutch Design hebben, maar wel het Bauhaus hadden – niet zonder meer onwenselijk of onterecht.[11] Uit het vervolg blijkt echter wederom dat doorslaggevend is of creatieve keuzes zijn gemaakt; zolang de technische en functionele eisen waaraan het ontwerp moet voldoen daarvoor ruimte laten, kan er sprake zijn van een werk in auteursrechtelijke zin.

Inbreukvraag

De vraag of er sprake is van inbreuk hangt nauw samen met de vraag wat onder het auteursrecht valt. Alleen als een ‘werk’ wordt ‘verveelvoudigd’ in de zin van artikel 13 Aw, kan er immers sprake zijn van inbreuk. Met de kwestie hoe moet worden beoordeeld of inbreuk wordt gemaakt heeft het HvJ EU zich vooralsnog niet ingelaten. De Nederlandse ‘totaalindrukjurisprudentie’ is daarbij nog leidend.

In Decaux/Mediamax billijkte de Hoge Raad het oordeel van de lagere rechter dat er geen sprake was van inbreuk, omdat de ‘totaalindrukken’ van beide producten daarvoor teveel verschilden.[12] In Una Voce Particolare schreef de Hoge Raad dat voor de vraag of het ene televisieformat inbreuk maakt op het andere, beslissend is of het jongere format in zodanige mate de ‘auteursrechtelijk beschermde trekken’ van het eerdere vertoont, dat de ‘totaalindrukken’ die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het nieuwere als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.[13] In de hier besproken arresten voegt de Hoge Raad daaraan nu toe, dat bij de vergelijking van de totaalindrukken óók niet-beschermde elementen moeten worden meegenomen, maar alleen voor zover de combinatie van dergelijke elementen aan de werktoets voldoet.

Er wordt nogal wat gevraagd van onze rechters, zij moeten de totaalindrukken bekijken – het werk in zijn geheel bezien – maar daarbij overeenstemming die het gevolg is van niet-beschermde trekken wegdenken; het wachten is op het eerste vonnis waarbij afbeeldingen zijn gevoegd waaruit de niet-beschermde trekken van de te beoordelen objecten zijn ‘weg-gePhotoshopt’). Vervolgens moet een rechter die niet-beschermde elementen toch weer in aanmerking nemen, indien deze voorkomen in een combinatie die getuigt van creatieve keuzes – die dus niet technisch of functioneel is bepaald en die niet al te banaal of triviaal is.

In Stokke/Fikszo had het Hof geoordeeld dat het totaalindrukkencriterium slechts geldt voor gebruiksvoorwerpen; bij werken van literatuur en ‘zuivere kunst’ levert overname van één auteursrechtelijk beschermd element immers al inbreuk op, aldus het Hof. Overname van één paragraaf, of zelfs van een à la Infopaq beschermde zin van elf woorden, in een heel boek van vele pagina’s kan inderdaad al resulteren in een verbod ten aanzien van het gehele boek – het hoeft daarbij niet eens om ‘echte’ literatuur te gaan. Daarmee legt het Hof zijn vinger op een conceptueel probleem van de toets als geformuleerd door de Hoge Raad in Una Voce Particolare. In beginsel zou overname van één enkele ‘auteursrechtelijk beschermde trek’ voldoende moeten zijn om inbreuk aan te nemen. Waarom dan nog de totaalindrukken vergelijken, als al vaststaat dat een beschermde trek is overgenomen? Het Hof zoekt de oplossing in de aanname dat het totaalindrukkencriterium alléén geldt voor gebruiksvoorwerpen, waarvoor een minder grote beschermingsomvang zou gelden. Maar naar Nederlands recht zijn op gebruiksvoorwerpen in beginsel geen andere normen van toepassing dan op andere werktypen, zoals de Hoge Raad bevestigt in de bovenstaande arresten. In dit geval oordeelde het Hof dat het een revolutionair ontwerp betreft dat bovendien vele ontwerpprijzen heeft gewonnen en dat is opgenomen in de collectie van een museum, en waarvoor daarom de regels voor échte kunstwerken moeten gelden. Daardoor zou in casu overname van één van de twee beschermde trekken die het Hof in het werk onderscheidt, voldoende zijn om inbreuk aan te nemen.

Inderdaad is wel gesuggereerd dat de totaalindrukkentoets waarvan het gebruik door de Hoge Raad in Decaux/Mediamax werd gebillijkt waar het toegepaste kunst betreft, zich mogelijk minder leent voor toepassing op andere werktypen. Het argument daarvoor was echter niet dat toegepaste kunst minder bescherming zou verdienen, maar dat andere werktypen wellicht onvoldoende overzichtelijk zijn om daarvan – gemakkelijk – een totaalindruk te verkrijgen.[14] Niettemin expliciteert de Hoge Raad in de boven afgedrukte arresten dat het totaalindrukkencriterium moet worden gebruikt ‘voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op het auteursrecht op een gebruiksvoorwerp’ (curs. KJK). Hiermee is nog niet gezegd dat het criterium niet opgaat voor andere typen werken. Het Una Voce Particolare-arrest impliceert in ieder geval dat het criterium eveneens kan gelden voor TV-formats. Maar er blijft ruimte om te oordelen dat bij andere werktypen een andere norm moet worden toegepast.

Het probleem waarmee het Hof worstelde, wordt veroorzaakt door een wellicht wat minder gelukkige formulering in Una Voce Particolare.[15] De Hoge Raad had het over de ‘auteursrechtelijk beschermde trekken’ die moeten worden vergeleken, welke formulering overigens in de bovenstaande arresten wordt herhaald. Hiermee wordt gesuggereerd dat de trekken die moeten overeenstemmen, op zichzelf al voor bescherming in aanmerking moeten komen. Misschien was het duidelijker geweest, indien zou zijn gezegd dat er sprake dient te zijn van gelijkenis voor wat betreft de trekken die worden meegewogen bij beantwoording van de vraag of sprake is van een werk. Dat wil zeggen: die elementen waarin creatieve keuzes tot uitdrukking komen, als tegengesteld aan elementen die louter een technisch of functioneel doel dienen. Indien gelijkenis wordt veroorzaakt door laatstgenoemde trekken, kan van inbreuk geen sprake zijn. Zijn er tevens elementen overgenomen die uitdrukking geven aan creatieve keuzes, dan komt het aan op de gelijkenis van de totaalindrukken voor zover die wordt veroorzaakt door dergelijke elementen – waarbij ook een creatieve combinatie van niet-beschermde elementen in aanmerking wordt genomen.

In r.o. 6.3.1 van Stokke/Fikszo zegt de Hoge Raad nog het een en ander over de invloed van de originaliteit van het werk op de beschermingsomvang. Onder de omstandigheid dat er volgens het Hof sprake was van een revolutionair ontwerp met een hoge mate van oorspronkelijkheid, kon het Hof terecht aan dit ontwerp een ruime beschermingsomvang toekennen. Van een werk dat op zo’n beschermingsomvang aanspraak heeft, hoeft maar weinig te worden overgenomen om van inbreuk te kunnen spreken. ’s Hofs oordeel dat overname van één van de twee beschermde trekken inbreuk opleverde, kan daarom in stand blijven. Hoe ‘eigener’ het werk is, des te minder hoeft ervan te worden gebruikt wil er van inbreuk sprake zijn; des te sneller vallen immers beschermde trekken van het origineel in het nabootsende te herkennen. Maar niet het type werk (gebruiksvoorwerp, schilderkunst, literatuur, etc.), doch de mate van oorspronkelijkheid is bepalend voor de beschermingsomvang. Voorts wordt in r.o. 5.1.3 van hetzelfde arrest korte metten gemaakt met de stelling dat bij de beoordeling van de inbreukvraag de nadruk zou moeten liggen op de overeenstemming tussen de producten en niet op de verschillen; zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Tot slot geeft de Hoge Raad aan dat de beoordeling van de beschermingsomvang van een werk en van de vraag of sprake is van inbreuk in hoge mate feitelijk van aard is en daarom slechts in zeer beperkte mate in cassatie toetsbaar. In dit verband is het goed om te benadrukken dat men wellicht kan pogen om de beoordeling van de inbreukvraag te rationaliseren, maar dat deze beoordeling uiteindelijk een subjectieve bezigheid is – de Hoge Raad bevestigt dit overigens expliciet in r.o. 5.4.1 van Hauck/Stokke voor wat betreft de vraag of sprake is van een ‘verminking’ in de zin van artikel 25 Aw. Er is ruimte voor creatieve keuzes en die ruimte wordt in de praktijk ook benut. De beoordeling van de vraag of er voldoende overeenstemming is om een verbods- of schadevergoedingsactie te rechtvaardigen, blijft een kwestie van smaak en over oordelen die op smaak berusten, valt altijd te twisten.

[1] HvJ EU 16 juli 2009, AMI 2009, p. 198 (Infopaq I).

[2] HvJ EU 1 december 2011, AMI 2011, p. 66 (Painer).

[3] HvJ EU 22 december 2010, AMI 2011, p. 95 (BSA).

[4] HR 30 mei 2008, AMI 2008, p. 136 (Endstra-tapes).

[5] R.o. 38-39 van Infopaq I: 38. Met betrekking tot delen van een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen. 39. [D]e verschillende delen van een werk [worden] dus beschermd […] op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.’

[6] Vgl. r.o 50 van BSA: ‘In een dergelijk geval kan de auteur door middel van de onderdelen van de grafische gebruikersinterface onmogelijk uitdrukking geven aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komen dat een eigen intellectuele schepping vormt.’

[7] Bijvoorbeeld in het Engels: ‘As regards the parts of a work, it should be borne in mind that there is nothing in Directive 2001/29 or any other relevant directive indicating that those parts are to be treated any differently from the work as a whole. It follows that they are protected by copyright since, as such, they share the originality of the whole work. [P]arts of a work thus enjoy protection […], provided that they contain elements which are the expression of the intellectual creation of the author of the work.’

[8] Recent nog eens bevestigd bij HR 29 maart 2013, AMI 2013, p. 108 (Broeren/Duijsens).

[9] Deze leer houdt in dat een onderdeel reeds dan niet voor bescherming in aanmerking komt, indien het noodzakelijk is voor het functioneren van een gebruiksvoorwerp, terwijl het geen verschil uitmaakt of de vormgeving ook anders had gekund. Zie hierover Th.C.J.A. van Engelen, Prestatiebescherming, Tjeenk Willink 1994, p. 80-81.

[10] Zie noot 3.

[11] Een alternatief argument voor het ‘binnenboord houden’ van gebruiksvoorwerpen zou kunnen zijn dat in artikel 10 lid 1 sub 11° Aw nu eenmaal staat dat ‘werken van toegepaste kunst’ object van het auteursrecht zijn en dat uitsluiting van alle elementen die een technische functie bezitten daarmee zou conflicteren.

[12] HR 29 december 1995, AMI 1996, p. 195 (Decaux/Mediamax).

[13] HR 29 november 2002, AMI 2003, nr. 1, p. 15 (Una Voce Particolare).

[14] Bijvoorbeeld A-G Verkade in nr. 4.14 van zijn Conclusie voor Una Voce Particolare. Verkade is overigens kennelijk van oordeel dat een TV-format/programmavoorstel voldoende overzichtelijk is voor toepassing van de toets.

[15] Zie voor kritiek op de totaalindrukkentoets uitvoerig J.H. Spoor, ‘Hoezo, totaalindrukken?’, in: N. van Eijk & B. Hugenholtz, Dommering-bundel, Otto Cramwinckel 2008, p. 321-333.