Private aanbesteders opgelet!

Als bedrijven een aanbesteding houden, hebben zij grote vrijheid hoe zij die inrichten. In de rechtspraak werd wel aangenomen dat de aanbestedingsbeginselen (gelijke behandeling en transparantie) altijd gelden, maar de Hoge Raad heeft op 3 mei 2013 in het KLM-arrest aangegeven dat deze beginselen contractueel kunnen worden uitgesloten.

Voor de reikwijdte van bovenstaand arrest is van belang onderscheid te maken tussen private- en overheidsaanbestedingen. Bij overheidsaanbestedingen zijn de publieke aanbesteders, zoals de Staat, een provincie of een gemeente, altijd gebonden aan het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel.

Deze beginselen hebben tot doel om daadwerkelijk mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen. Anders geformuleerd: het creëren van een gelijk speelveld.

Nu heeft De Hoge Raad onlangs bepaald dat bij private aanbestedingen bedrijven (of personen) in beginsel niet gebonden zijn aan de hiervoor genoemde beginselen. De zaak ging in het kort over het volgende.

KLM had een aanbesteding uitgeschreven voor schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. In de aanbestedingsvoorwaarden stond onder meer dat KLM zich alle vrijheid van handelen heeft voorbehouden en zich (dus) ook vrij achtte na de datum waarop alle inschrijvers hun biedingen hadden ingediend, een inschrijver de gelegenheid te bieden haar bod aan te passen zonder die gelegenheid te geven aan (een of meer) andere inschrijvers.

Kortom, KLM had dus als private aanbesteder meerdere partijen uitgenodigd om een offerte in te dienen voor het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden, maar wenste daarbij de vrijheid te hebben (en te houden) met één zelf uitgekozen partij verder te onderhandelen over bijvoorbeeld de prijs. Iets dat normaal gesproken niet is toegestaan bij overheidsaanbestedingen.

En aldus geschiedde. Eén van de inschrijvers, CCC, had de laagste prijs geboden. KLM heeft vervolgens alle inschrijvers, onder wie Asito, in de gelegenheid gesteld de prijs aan te passen. Na aanpassing bleek CCC nog steeds de laagste prijs te hebben geboden. KLM heeft daarna, buiten medeweten van CCC, Asito gevraagd haar prijs nogmaals te verlagen. Na deze tweede verlaging van de prijs, gunde KLM de werkzaamheden aan Asito.

Rechtbank oordeelde dat dit kon en het gerechtshof dat dit niet kon. Uiteindelijk hakte de Hoge Raad de knoop door en oordeelde dat de aanbestedingsbeginselen niet bij iedere aanbesteding in acht hoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) inschrijvers op basis daarvan mochten hebben. Partijen hebben in een aanbesteding door een private (rechts)persoon contractsvrijheid, aldus de Hoge Raad. Dat betekent dat het partijen vrijstaat in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van aanbestedingsbeginselen (zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) uit te sluiten. De Hoge Raad houdt voor zeer bijzondere gevallen nog wel een slag om de arm.

Concluderend, een private aanbesteder kan de aanbestedingsbeginselen in beginsel contractueel uitsluiten. Indien u als private aanbesteder (volledige) contractsvrijheid wenst en de beginselen om die reden wilt uitsluiten, is het zaak in de aanbestedingsvoorwaarden op eenduidige wijze op te nemen dat potentiële inschrijvers geen beroep kunnen doen op de beginselen. Hierbij merk ik op dat het vervolgens wel de vraag is in hoeverre inschrijvers bereid zullen zijn een offerte uit te brengen als zij van tevoren weten dat de aanbesteder hen ongelijk mag behandelen en met de prijzen uit de aanbesteding kan gaan “leuren”. De toekomst zal dit uitwijzen!