Pre-pack: een praktische toepassing van het insolventierecht

In 2012 deed de rechtbank ’s-Hertogenbosch een opmerkelijke uitspraak die door juristen in de insolventiepraktijk met instemming is ontvangen. De uitspraak wordt gezien als een overbrugging van de kloof tussen wetgeving en praktijk in de fase voordat het faillissement van een onderneming wordt uitgesproken (pre-pack).

Voor de faillietverklaring van een schuldenaar op verzoek van een schuldeiser is vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Verder moet blijken dat de aanvragende schuldeiser inderdaad een vordering heeft. Aan het eerste vereiste is voldaan als blijkt dat de schuldenaar meer dan één schuld onbetaald laat (pluraliteit). Maar op zichzelf is dat nog niet voldoende, de rechter dient ook aan de hand van de beschikbare feiten en omstandigheden vast te stellen of bedoelde toestand bestaat.

De faillissementsrechter heeft in het algemeen weinig tijd en/of middelen een gedegen onderzoek te doen naar feiten en omstandigheden. Dat wordt door insolventiejuristen als een hiaat gezien in de regelgeving omdat het voorkomt dat naderhand – na een faillietverklaring – wordt vastgesteld dat er wellicht toch overlevingskansen waren voor de onderneming. Die kansen zijn door de faillietverklaring en de daaruit volgende badwill doorgaans illusoir geworden.

Dit kan kapitaalvernietiging tot gevolg hebben terwijl ook veelal werkgelegenheid verloren gaat. Bij de rechtbank werd een verzoek ingediend door een schuldeiser strekkende tot faillietverklaring van zijn schuldenaar. De rechtbank oordeelde dat zij zich over de toestand van de schuldenaar een onvoldoende oordeel kon vormen en ging over tot benoeming van een deskundige. Die kreeg de opdracht een aantal concrete door de rechtbank gestelde vragen te beantwoorden. In afwachting daarvan werd de uitspraak (wel of niet failliet) aangehouden.

Daarnaast kondigde de rechtbank in haar beslissing aan dat indien de bevindingen van de deskundige ertoe zouden leiden dat het faillissement zou moeten worden uitgesproken, deze deskundige en de rechter onder wiens leiding de deskundige zijn onderzoek diende te verrichten, zouden worden benoemd tot curator respectievelijk rechter-commissaris.

De uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch sluit aan bij wat in de angelsaksische rechtspraktijk pre-pack wordt genoemd (een verkorte weergave van de term pre-packaged deal). Kort gezegd houdt een pre-pack in dat een deskundige (in casu de toekomstige curator) voor het uitspreken van het faillissement in de gelegenheid is een activa transactie voor te bereiden waaraan direct na de faillietverklaring uitvoering kan worden gegeven. Daarmee kan de schade als gevolg van het faillissement worden voorkomen dan wel beperkt omdat een hogere opbrengst kan worden gerealiseerd en de onderneming direct, buiten faillissement, kan worden voorgezet. Aldus kan zoveel mogelijk waarde en werkgelegenheid worden behouden.

In de praktijk zal het zo gaan dat er in de aanvraagfase overleg plaatsvindt tussen de schuldenaar en de aanvragende schuldeiser. Ook deze laatste heeft immer belang bij zoveel mogelijk waardebehoud zodat de kans dat zijn vordering geheel of gedeeltelijk betaald wordt niet verloren gaat. Door dat overleg kan worden voorkomen dat de schuldeiser zich bij de rechter verzet tegen het verzoek van de schuldenaar de uitspraak aan te houden en een deskundige te benoemen.

Het is alweer een paar jaar geleden dat het Voorontwerp Insolventiewet van de commissie Kortmann het licht zag. Dit ontwerp voorzag in de benoeming van een “stille bewindvoerder”, voorafgaande aan de daadwerkelijke insolventieverklaring en gaf dus invulling aan het gesignaleerde hiaat. De toenmalige Minister van Justitie heeft aangekondigd dat er op basis van het voorontwerp geen nieuwe insolventiewet zal komen. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft met haar uitspraak een creatieve oplossing bedacht om aan de noden van de praktijk tegemoet te komen.

Dit  artikel is geschreven door de sectie Insolventierecht en herstructurering van Van Diepen Van der Kroef Advocaten.