Aansprakelijkheid van aandeelhouder en commissaris als feitelijk beleidsbepaler

Als een vennootschap failliet gaat is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur de boekhoudplicht of deponeringsplicht schendt, wordt onweerlegbaar aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook feitelijk beleidsbepalers kunnen op deze grond als bestuurder aansprakelijk worden gesteld. Uit recente jurisprudentie blijkt welke feiten ertoe kunnen leiden dat een aandeelhouder of commissaris als feitelijk beleidsbepaler wordt aangemerkt.

Feitelijke terzijdestelling
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van beleidsbepaler ‘als ware hij bestuurder’ er een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en het bestuur feitelijk terzijde moet zijn gesteld. In de jurisprudentie is een tweedeling te ontdekken ten aanzien van de vraag of en in hoeverre terzijdestelling van het bestuur een vereiste is voor het aannemen van feitelijke beleidsbepaler.

Aansprakelijkheid van aandeelhouders
Recent moest de Hoge Raad oordelen over een zaak waarin het gerechtshof een aandeelhouder had aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler, op grond van het feit dat de aandeelhouder bepaalde met welke klanten de bestuurder in zee mocht gaan, voorschreef wat de bestuurder moest doen om een bedrijfssluiting te reraliseren, alle betalingen moest goedkeuren en de enige was die contact had met de accountant. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad gaf aan dat het vereiste van feitelijk terzijdestellen niet te letterlijk moet worden genomen. Het gaat er volgens hem om dat de feitelijk beleidsbepaler rechtstreeks bemoeienis heeft met het bepalen van het beleid en op deze manier de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijk leidinggeven is volgens deze A-G sprake indien de feitelijk leidinggevende aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en de bestuurder daarmee terzijde stelt. De Hoge Raad heeft kortweg geoordeeld dat de door de aandeelhouder aangevoerde klachten niet kunnen leiden tot cassatie, waaruit kan worden afgeleid dat het oordeel van het gerechtshof juist was.

Een ander voorbeeld vormt een uitspraak van de Hoge Raad waarin een aandeelhouder aangemerkt werd als feitelijk beleidsbepaler op basis van het feit dat hij een algehele volmacht had ten behoeve van de bedrijfsvoering, vrijwel dagelijks op kantoor was (in tegenstelling tot de directeur), jaarstukken ondertekende, ten name van de vennootschap een lening en leasecontract aangegaan was en beslist had dat een bedrag dat van een vennootschap was ontvangen op de dag dat deze vennootschap failliet werd verklaard, niet werd terugbetaald aan de (inmiddels failliete) boedel.

Aansprakelijkheid van commissarissen
Recentelijk nog werd een commissaris door de rechtbank aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler. Dit onder meer doordat hij vaak aanwezig was, deelnam aan interne bestuursvergaderingen, veelvuldig overleg had met de bestuurder dat leidde tot besluitvorming, betrokken was bij een mogelijke overname van de vennootschap, een aansprakelijkstelling verstuurde, correspondeerde over merkenrechten en de vennootschap vertegenwoordigde bij de verhoging van het aandelenkapitaal van een Poolse dochter.

Aandachtspunten voor de praktijk
Een aandeelhouder of commissaris die binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden handelt zal, volgens de wetsgeschiedenis, niet als feitelijke bestuurder kunnen worden aangemerkt. Uit de jurisprudentie blijkt dat zowel een aandeelhouder als commissaris het risico loopt dat, wanneer hij in het ‘grijze’ gebied opereert tussen zijn eigen taken/bevoegdheden en die van het bestuur, hij aangemerkt kan worden als feitelijk beleidsbepaler. Gelijksoortige feiten en handelingen zoals we in dit artikel als voorbeeld hebben opgenomen, kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Het is derhalve van belang dat een aandeelhouder of een commissaris zoveel mogelijk binnen zijn eigen wettelijke en statutaire bevoegdheden handelt en terughoudend optreedt met betrekking tot het beleid en vooral de dagelijkse operationele gang van zaken.