Nieuwe Groepsvrijstellingsverordening: vallen uw (distributie)overeenkomsten (nog) onder de vrijstelling?

Per 1 juni 2010 is een nieuwe Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (Vo 330/2010) van kracht. Ten opzichte van de oude Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (Vo 2790/1999) – die gold tot 31 mei 2010 – is een aantal belangrijke wijzigingen doorgevoerd. Voor op 31 mei 2010 bestaande overeenkomsten geldt dat zij vóór 31 mei 2011 aan de nieuwe regels moeten zijn aangepast.

Wat is geregeld in de Groepsvrijstellingsverordening?
Verticale overeenkomsten (overeenkomsten gesloten tussen leveranciers en afnemers), die de mededinging beperken, zijn verboden. Op grond van de Groepsvrijstellingsverordening geldt dit verbod voor verticale overeenkomsten niet, indien het marktaandeel van alle betrokken partijen lager is dan 30%, tenzij de overeenkomst bepaalde verboden restricties (de zg. ‘hard-core’ restricties) en voorwaarden bevat. Of aan de voorwaarden voor vrijstelling wordt voldaan, moet per overeenkomst worden bekeken. Verticale overeenkomsten zijn bijvoorbeeld distributie-, leverings- of franchiseovereenkomsten. De Groepsvrijstellingsverordening en de daarbij behorende Richtsnoeren zien ook op de inrichting van selectieve distributiestelsels en franchiseorganisaties, waarbij intellectuele eigendomsrechten in licentie worden gegeven.

Wat is in de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening gewijzigd? De belangrijkste wijzigingen in de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening en de daarbij behorende Richtsnoeren zijn:

1. Marktaandeel van zowel leverancier als afnemer lager dan 30%
Voorheen gold de voorwaarde van een marktaandeel lager dan 30% alleen voor de leverancier of in het geval van exclusieve leveringsverplichtingen enkel voor de afnemer. Onder de nieuwe verordening moeten de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer beneden de 30% blijven. Veel bestaande overeenkomsten zullen niet aan deze voorwaarde voldoen, zodat ze niet langer van rechtswege zijn vrijgesteld. Vooral overeenkomsten met afnemers, die een groot marktaandeel hebben, zoals bijvoorbeeld winkelketens, lopen dit risico. Een berekening van het marktaandeel van alle betrokken partijen is aan te raden.

2. Hardcore restricties – verbod verticale prijsbinding gehandhaafd
Indien een verticale overeenkomst één of meer van de absoluut verboden restricties bevat (ook wel de ‘hard-core’ restricties genoemd), dan valt de hele overeenkomst niet onder de vrijstelling. In de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening zijn de hard-core restricties niet gewijzigd. Ook de restrictie van verticale prijsbinding is – ondanks een lobby voor het schrappen van deze restrictie – gehandhaafd. Deze restrictie houdt in dat leveranciers geen vaste of minimumprijs mogen opleggen aan hun afnemers. Maximum- of adviesprijzen zijn in beginsel toegestaan, tenzij dit in de praktijk leidt tot bindende vaste prijzen. In de nieuwe Richtsnoeren beschrijft de Commissie een aantal specifieke gevallen, waarin verticale prijsbeheersing aan de individuele vrijstelling van artikel 101 lid 3 VWEU zou kunnen voldoen. Vermeld worden onder meer verticale prijsbinding tijdens de introductieperiode van een nieuw product (om distributeurs aan te zetten tot promotie), een gecoördineerde kortlopende prijsverlagingsactie (twee tot zes weken) binnen een franchisesysteem en ter oplossing van een meeliftprobleem tussen detailhandelaren betreffende het verlenen van presaleservice.

Of de overwegingen van de Commissie in de nieuwe Richtsnoeren moet worden opgevat als een versoepeling van het beleid inzake verticale prijsbinding is nog maar de vraag. Verticale prijsbinding is in de Groepsvrijstellingsverordening als hard-core restrictie ongewijzigd gehandhaafd.

3. Geen verbod wederverkoop aan niet-erkende distributeurs buiten gebied selectief distributiestelsel
Bij een selectief distributiestelsel verkoopt de leverancier de contractgoederen of –diensten slechts aan distributeurs geselecteerd op grond van vastgestelde criteria. Distributeurs mogen de goederen of diensten niet verkopen aan niet-erkende distributeurs. De beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs is toegestaan onder de Groepsvrijstellingsverordening. In de nieuwe verordening is aanvullend bepaald dat deze beperking slechts is toegestaan binnen het grondgebied dat door de leverancier is gereserveerd om het systeem van selectieve distributie toe te passen. Dit betekent dat distributeurs wel mogen leveren aan niet-erkende distributeurs in landen waar de leverancier het stelsel niet hanteert.

Om de verkoop aan niet-erkende distributeurs te voorkomen, is het aan te raden om het systeem zoveel mogelijk EU-dekkend te maken. Dit geldt zeker als sprake is van de distributie van eindproducten van een bepaald merk.

4. Verkoop via internet
De verkoop via internet heeft gedurende de looptijd van de oude Groepsvrijstellingsverordening een grote vlucht genomen. In de nieuwe Richtsnoeren wordt dan ook uitgebreid ingegaan op internetverkoop en wat door de Commissie wordt gezien als hardcore beperkingen. Voorop staat dat iedere afnemer het recht moet hebben om internet te gebruiken voor de verkoop van producten.

Als hardcore beperkingen worden door de Commissie beschouwd:

a. de verplichting van de afnemer om te verhinderen dat in een ander (exclusief) gebied gevestigde klanten zijn website bezoeken of een verplichting van de afnemer om die klanten automatisch door te sturen naar de website van de producent of andere afnemers;

b. de bepaling dat de afnemer transacties van klanten via internet moet afbreken zodra uit de creditcardgegevens blijkt dat hun adres niet binnen het (exclusieve) gebied van de afnemer valt;

c. de bepaling dat de afnemer het aandeel van de internetverkoop in zijn totale verkoop moet beperken;

d. de bepaling dat de afnemer voor producten die hij online doorverkoopt een hogere prijs moet betalen dan voor producten die hij offline doorverkoopt.

Wel is toegestaan (in het bijzonder bij selectieve distributie):

a. de leverancier mag van zijn afnemers verlangen dat zij één of meer fysieke winkels of showrooms hebben (als voorwaarde om lid van zijn distributiesysteem te worden);

b. de leverancier mag van de afnemer verlangen, dat hij tenminste een bepaalde absolute hoeveelheid offline verkoopt om een doeltreffende werking van zijn fysieke winkel te waarborgen;

c. de leverancier kan kwaliteitsnormen opleggen voor het gebruik van een internetsite voor het doorverkopen van zijn goederen. De criteria voor onlineverkoop moeten dezelfde doelstellingen hebben als de criteria voor verkoop in de fysieke winkel, anders worden de criteria voor onlineverkoop door de Commissie als hardcore beperking beschouwd.

Per welke datum moeten overeenkomsten aan de nieuwe regels voldoen?
Overeenkomsten gesloten vanaf 1 juni 2010 moeten direct aan de nieuwe regels voldoen. Verticale overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds bestonden, moeten vóór 31 mei 2011 aan de nieuwe regels zijn aangepast. Voorwaarde voor deze overgangstermijn is dat de overeenkomsten voldeden aan de in de oude Groepsvrijstellingsverordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling. Als deze overeenkomsten niet tijdig – vóór 31 mei 2011 – aan de nieuwe regels van de Groepsvrijstellingsverordening worden aangepast, kunnen deze overeenkomsten nietig zijn.

Slotsom
De nieuwe Groepsvrijstellingsverordening en Richtsnoeren bevatten een aantal wijzigingen, die in de praktijk gevolgen kan hebben voor op 31 mei 2010 reeds bestaande overeenkomsten. Om te beoordelen of deze overeenkomsten (nog) onder de vrijstelling vallen dan wel moeten worden aangepast, is een toetsing aan de nieuwe regels aan te bevelen.

Mocht u naar aanleiding van het voorgaande nog vragen hebben, of concreet advies wensen neem dan gerust contact op met onze sectie Ondernemingsrecht van Van Diepen van der Kroef Advocaten te Amsterdam.