Eerdere dienstjaren bij andere entiteit binnen concern tellen niet mee bij A-factor

Onlangs heeft de kantonrechter Arnhem zich uitgelaten over de vraag of de dienstjaren die zijn doorgebracht bij een andere entiteit binnen het concern, dienen te worden meegeteld bij het bepalen van de A-factor voor de ontbindingsvergoeding.

Inleiding
Bij het antwoord op deze vraag speelt het volgende een rol.
Er is sprake van opvolgend werkgeverschap indien de werknemer (a) dezelfde werkzaamheden, op (b) dezelfde werkplek en onder vrijwel dezelfde omstandigheden blijft verrichten. Wanneer een werknemer werkzaam is binnen een samenhangend geheel van vennootschappen, maar verschillende werkzaamheden heeft verricht voor twee verschillende ondernemingen binnen die groep, brengt het feit dat de vennootschappen tot de groep behoren op zichzelf niet mee dat die vennootschappen ten aanzien van het werkgeverschap met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en dat de anciënniteit behouden blijft.

De rechtspraak is hier helaas niet eenduidig over. Soms wordt bij intra-concernoverplaatsingen wel de totale arbeidsduur betrokken bij de toepassing van de Kantonrechtersformule. Anciënniteit zou inmiddels niet meer binnen één vennootschap opgebouwd worden; de redelijkheid impliceert dat hiervan afgeweken kan worden. Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of anciënniteitsrechten moeten worden doorgeteld indien een werknemer binnen een concern op initiatief van het concern wordt overgeplaatst naar een andere dochter, of als werknemer zelf van baan verandert binnen het concern. UWV is van mening, dat niet te snel moet worden aangenomen dat de werknemer bij het concern in dienst is. Uitgangspunt is dat de vennootschap waarmee een werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten wordt gezien als de (juridische) werkgever. Dienstverbanden bij andere vennootschappen binnen een concern tellen derhalve (in beginsel) niet mee voor de berekening duur dienstverband. Zie onder meer HR 1 december 2000, JAR 2001/12, Ktr. Terneuzen 18 juli 2001, JAR 2001/167 en Ktr. Zwolle 14 maart 2006, JAR 2006/150.

UWV acht het redelijk om van deze regel af te wijken ingeval een concern een kenbaar employability-beleid voert. In dat geval worden de dienstverbanden binnen het concern wel samengeteld voor de bepaling van de duur van een dienstverband.

Betrokken partijen kunnen op onzekerheden anticiperen bij een eventuele overplaatsing en in de arbeidsovereenkomst het nodige regelen, zoals en overplaatsingsbeding en/of een behoud anciënniteit/senioriteit.

Feiten
In Arnhem speelde de volgende kwestie. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat bij een toe te kennen beëindigingsvergoeding door vennootschap B, waar hij nog geen twee jaar in dienst was, rekening diende te worden gehouden met 11,5 dienstjaren die hij heeft doorgebracht bij vennootschap A. Werkgever (B) meent dat hiervoor geen aanleiding is en voert daartoe het volgende aan. A en B leveren volstrekt verschillende producten en diensten. Hoewel A en B, net als een reeks andere vennootschappen, onderdeel uitmaken van een wereldwijd concern, staan de bedrijven volledig los van elkaar. A is een geheel andere entiteit dan B. Beide bedrijven maken ieder hun eigen jaarverslag en hebben elk een eigen ondernemingsraad. A is ergens anders gevestigd en richt zich op een andere branche, waardoor zij niet onder de bij B geldende CAO valt. B hanteert derhalve geheel andere arbeidsvoorwaarden dan A. Daarnaast werkt A voor geheel andere opdrachtgevers. Dat alles maakt de aard van de werkzaamheden die werknemer bij A verrichtte ook heel anders. Ook de locatie van waaruit hij werkt en de bedrijfsmiddelen waarmee hij werkt, verschillen. Bij A had hij voorts een regionale sales-functie, terwijl hij zich bij B richtte op heel Nederland.

Werknemer heeft vóór zijn indiensttreding bij B zijn dienstverband bij A op eigen initiatief opgezegd. Voorts is werknemer vanaf het moment van indiensttreding bij vakantiedagen en vakantiegeld bij B gaan opbouwen. In het handboek van B is voorts vermeld dat als interne kandidaten slechts worden aangemerkt kandidaten die bij B in dienst zijn. Bovendien is met werknemer een proeftijd van twee maanden overeengekomen bij indiensttreding bij B.

Standpunt werkgever
Nu in de arbeidsovereenkomst geen bepalingen zijn opgenomen die op iets anders wijzen, dienen naar de mening van werkgever B de dienstjaren van werknemer bij A dan ook niet te worden meegeteld bij het bepalen van een eventuele beëindigingsvergoeding.

Standpunt werknemer
Werknemer stelt dat hij is benaderd door een National Account Manager van B. Voorts zouden bij andere werknemers die in het verleden binnen het concern van werkgever zijn gewisseld, wel eerdere dienstjaren zijn meegenomen.Daarnaast voert werknemer aan dat alle entiteiten binnen het concern één financiële administratie hebben. Volgens werknemer zou voorts tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn gebleken van een centrale aansturing vanuit het hoofdkantoor. Werkgever heeft de stellingen van werknemer gemotiveerd betwist.

Beoordeling kantonrechter Arnhem
De kantonrechter maakt er in de beschikking weinig woorden aan vuil en overweegt als volgt. Er is geen aanleiding om bij de bepaling van de A-factor rekening te houden met de eerdere dienstjaren van werknemer binnen het concern. Werknemer is mogelijk in 2008 benaderd om bij B in dienst te treden, hetgeen B overigens betwist, maar het is uiteindelijk werknemer geweest die de overstap heeft gemaakt van A naar B, twee volledig zelfstandige entiteiten. Ook heeft B voldoende gemotiveerd betwist dat de situatie van werknemer te vergelijken is met die van andere werknemers die hetzij door overgang van onderneming, hetzij door tijdelijke afwezigheid, wel hun eerdere dienstjaren mochten meenemen. Ter zitting heeft de rechter nog opgemerkt dat de aanwezigheid van één gezamenlijke financiële administratie tegenwoordig zo veel voorkomt in grote concerns, dat dat gegeven er niet toe leidt dat eerdere dienstjaren bij andere entiteiten moeten worden meegeteld.

Ktr. Arnhem, 4 augustus 2010, 696788 HA VERZ 10-1215 MB/24/AS. De uitspraak is niet gepubliceerd.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de sectie Arbeidsrecht bij Van Diepen van der Kroef Advocaten in Alkmaar.

Wetgeving art. 7:685 BW
Jurisprudentie HR 1 december 2000, JAR 2001/12;
Ktr. Terneuzen 18 juli 2001, JAR 2001/167;
Ktr. Zwolle 14 maart 2006, JAR 2006/150
Soort nieuws Uitspraak
Publicatiedatum 25-11-2010
Nummer 2010/553