Noot bij Hof Amsterdam 4 mei 2010 (Koelewijn e.a./Sena) (kopie 1)

Noot bij Hof Amsterdam 4 mei 2010 (Koelewijn e.a./Sena), LJN: BM8012.

Geluidsproducers hebben geen aanspraak op een Sena-vergoeding; zij kunnen als uitvoerend kunstenaar, noch als fonogrammenproducent in de zin van de WNR worden beschouwd.

Hebben geluidsproducers aanspraak op naburige rechten? De vraag heeft menige pen in beroering gebracht.[1] Ze is ook al eens eerder aan de rechter voorgelegd.[2] De rechtbank Amsterdam oordeelt in 2007 – nog eens – dat geluidsproducers waarschijnlijk géén bescherming van de WNR genieten. De rechter meent dat zij in ieder geval geen ‘fonogrammenproducent’ zijn in de zin van de WNR en dat het twijfelachtig is of zij als ‘uitvoerend kunstenaar’ hebben te gelden. De rechtbank is voornemens het HvJEG te vragen of een ‘producer die betrokken is bij het maken van de arrangementen voor een op te nemen werk en voorts de instrumenten en sessiemuzikanten uitkiest, speelinstructies en zanginstructies geeft, het tempo, de dynamiek, de frasering, de timing en de klankkeuze van het op te nemen werk bepaalt en zijn invloed op de verschillende deelopnamen en de mixage daarvan uitoefent, [inderdaad] niet onder het begrip uitvoerend kunstenaar in de zin van artikel 8 van de Richtlijn 2006/115/EG kan worden gebracht.’[3]

Het hof bevestigt het vonnis van de rechtbank op de belangrijkste punten: een geluidsproducer is géén fonogrammenproducent in de zin van de WNR en de rechtbank had evenmin, zonder het HvJEG te raadplegen, alvast moeten oordelen dat zo’n producer moet worden beschouwd als een uitvoerende kunstenaar.

Geluidsproducer als fonogrammenproducent?

De fonogrammenproducent in de zin van de WNR is, kort gezegd, de partij die het risico van het vervaardigen van de opname op zich neemt; als de opname niets oplevert, is hij degene die daarbij verlies lijdt. Vaak steekt een platenmaatschappij geld in het maken van een opname, de huur van een studio e.d., terwijl muzikanten zonder vergoeding vooraf, tijd investeren in de opname – tevergeefs als de opname géén commercieel succes wordt. Het kan worden betoogd dat muzikanten in zo’n geval een aanspraak hebben op een deel van de Sena-uitkering aan de fonogrammenproducent. Wanneer een geluidsproducer eveneens vooraf géén betaling krijgt, maar uitsluitend aanspraak heeft op een percentage van de opbrengst, geldt voor hem hetzelfde; hij loopt het risico dat hij zijn tijd vergeefs in het maken van de opname heeft gestoken – en tijd, zo is een feit van algemene bekendheid, is geld.

Het hof doet echter geheel andere aannames. Wat naïef stelt het dat de artiest ‘vanzelfsprekend’ in het algemeen door de platenmaatschappij wordt betaald. Die investering wordt dus door het label gedaan, zo wil de rechter kennelijk zeggen. Maar de werkelijkheid is weerbarstiger. Het is zeker geen uitzondering dat een artiest uiteindelijk geen cent ontvangt van de exploitatie van een plaat. Voorts gaat het hof ervan uit dat de geluidsproducer in de regel een niet-terugvorderbaar voorschot ontvangt op de royalty’s. Onder deze – niet bestreden – presumptie loopt zo’n producer inderdaad minder investeringsrisico en heeft een geluidsproducer derhalve een minder sterke claim op een part van het Sena-deel voor de fonogrammenproducent.

Tevens meent het hof – blijkbaar – dat, omdat in de door de rechtbank aangehaalde toelichtingen bij de wet wordt gesproken van ‘de financiële verantwoordelijkheid’ en ‘de economische verantwoordelijkheid’ (onderstreping ook in arrest), maar één partij de economische verantwoordelijkheid kan dragen en dat moet wel de platenproducent zijn. Voorts lijkt het hof hieruit af te leiden dat de investering geld moet betreffen. Het is de vraag of deze conclusie juist is. Temeer is dat het geval, nu in dezelfde overweging van de rechtbank blijkt dat het HvJEG oordeelt dat beslissend is wie – meer in het algemeen – ‘investeringsrisico’ loopt. Als boven gezegd kan dat onder omstandigheden ook de geluidsproducer zijn. Mijns inziens is niet geheel vanzelfsprekend dat de naburige rechten uitsluitend, in de woorden van het hof, de ‘rentabiliteit van … geïnvesteerde geldmiddelen’ en geen enkele andere vorm van investering, beogen te beschermen.

Het is jammer dat de rechter geen prejudiciële vraag wenst te stellen over de kwestie of een producer die tijd investeert in een opname, terwijl hij het risico loopt daarvoor géén tegenprestatie te ontvangen, en die in deze zin een deel van het investeringsrisico op zich neemt, een aanspraak heeft op een part van het producentendeel.

Geluidsproducer als uitvoerend kunstenaar?

De producenten klaagden dat de rechtbank ook zonder het HvJEG om raad te vragen, had moeten oordelen dat geluidsproducenten als ‘uitvoerend kunstenaars’ hebben te gelden. Het hof gaat hierin echter niet mee. Het belangrijkste argument daarvoor is dat de WNR impliceert dat de prestatie van een uitvoerende kunstenaar – de uitvoering – onafhankelijk van de opname kan bestaan, terwijl dat met de prestatie van de geluidsproducer niet het geval zou zijn. En hoewel het hof moet toegeven dat de functie van de geluidsproducer lijkt op die van een (toneel)regisseur of dirigent die over het algemeen wél als uitvoerende kunstenaar worden beschouwd, meent het dat de gelijkenis mank gaat doordat de prestatie van de geluidsproducer niet los zou kunnen bestaan van de opname, terwijl dat bij de prestaties van (toneel)regisseurs/dirigenten wel het geval zou zijn. Of hetgeen een geluidsproducer doet inderdaad niet is terug te horen in de uitvoering, onafhankelijk van de opname, hangt af van wat onder zo’n producer is te verstaan. Wat doet hij eigenlijk? In de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vraag gaat het om een partij die onder meer ‘instrumenten en sessiemuzikanten uitkiest, speelinstructies en zanginstructies geeft, [en] het tempo, de dynamiek, de frasering, de timing en de klankkeuze van het op te nemen werk bepaalt.’ Duidelijk is dat de activiteiten van de geluidsproducer zoals de rechtbank die voor ogen heeft, weldegelijk in de uitvoering, los van de opname daarvan, tot uitdrukking komen.

Nog minder steekhoudend is het argument dat bij totstandkoming van de WNR geen aandacht is besteed aan de geluidsproducer, terwijl daaraan aandacht had kunnen worden geschonken, en hij daarom niet voor bescherming in aanmerking zou komen. Dit zou inhouden dat de wetstoelichting limitatief de typen uitvoerende kunstenaars zou opsommen, wat moeilijk is vol te houden. De redenering is, kortom, niet altijd even overtuigend. Het wachten is nu op het oordeel van het HvJEG.

——————————————————————————–

[1] O.a. J.E. Wintjes, De rechtspositie van de producer, Den Haag 1997; R.P.J. Ribbert, ‘Tweeënhalf jaar Wet op de naburige rechten: een overzicht’, NTBR 1996, p. 100; G.J. Heevel, ‘De WNR-begrippen “uitvoerend artiest” en “uitvoering” nader beschouwd’, AMI 1996, p. 64; zie voorts Klos en Tsoutsanis in Ch. Gielen (red.), Kort Begrip van het intellectuele eigendomsrecht (9e druk 2007), nr. 641, tweede alinea, en Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (3e druk 2005), § 17.13, 4e alinea, met vindplaatsen van uitspraken en annotaties.

[2] Rb. Amsterdam 14 juni 2000, AMI 2000, p. 187 (Gong/Sena); Pres. Rb. Amsterdam 13 april 1995, AMI 1995, p. 173.

[3] Rb. Amsterdam 31 oktober 2007, IER 2008, nr. 29, p. 116 m.nt. JMBS, LJN: BC2662 (Koelewijn e.a./Sena).