Concurrentiebeding niet meer geldig door ingrijpende functiewijziging en overgang van onderneming

Inleiding
Werknemer (42 jaar) is op 1 januari 1994 bij (de rechtsvoorgangster van) werkgever in dienst getreden in de functie van signing-medewerker. Werkgever richt zich op visuele communicatie voor winkelformules. Op 1 juli 1994 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen met een concurrentiebeding voor de duur van vijf jaar. Op 17 oktober 1998 is werknemer assistent teamleider signing geworden, per 1 januari 1999 assistent ordermanager, per 13 oktober 1999 ordermanager en in december 2007 hoofd commerciële binnendienst. Werknemer heeft nimmer een nieuwe arbeidsovereenkomst gekregen, noch is het concurrentiebeding op enig moment opnieuw overeengekomen.

Werknemer is aanvankelijk in dienst getreden bij een rechtsvoorganger. Per 1 juni 2006 zijn alle activa en passiva verkocht aan een opvolgend werkgever. Op 29 februari 2008 is de laatste partij overgenomen door werkgever. Per 30 april 2008 heeft werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij in dienst getreden van de X Groep. Op 1 februari 2009, negen maanden later, treedt werknemer in dienst van Y BV. Op 27 april 2009 heeft werkgever plots ten laste van werknemer conservatoir beslag gelegd wegens overtreding van het concurrentiebeding.

Procedure
In kort geding heeft de kantonrechter op 5 oktober 2009 de werking van het concurrentiebeding geschorst. Thans vordert werkgever in een bodemprocedure boetes vanwege overtreding van het concurrentiebeding en een gebod dat werknemer zich in de toekomst houdt aan het beding. Werknemer verweert zich met de stelling dat het concurrentiebeding wegens ingrijpende wijzigingen van de functie is komen te vervallen, dat werkgever haar verplichtingen ex artikel 7:665a BW niet is nagekomen, dat er een enorme tijdsduur tussen uitdiensttreding en inroeping van de naleving van het concurrentiebeding zit en dat oud-collega’s die bij Y BV in dienst zijn getreden niet aan hun concurrentiebeding worden gehouden.

Beoordeling
De kantonrechter oordeelt als volgt. Een looptijd van vijf jaar acht de kantonrechter niet gebruikelijk. Een looptijd van een jaar komt hem juister voor. Het beding zal dan ook aldus worden gelezen, zodat de vordering van werkgever tot naleving van het concurrentiebeding na dit eerste jaar zal worden afgewezen. Voorts overweegt de kantonrechter dat werknemer niet bewust in dienst is getreden bij de concurrent. Daarbij komt dat werkgever pas na een jaar een beroep heeft gedaan op naleving van het concurrentiebeding. Van werkgever had voorts mogen worden verwacht dat zij, gelet op haar verplichting volgens artikel 7:665a sub d BW, haar werknemers voorlicht over de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang van de onderneming. Zij had dus de werknemers, onder wie werknemer, niet alleen tijdig in kennis moeten stellen van het (voort)bestaan van een concurrentiebeding, maar dit ook nog eens met het oog op de ingrijpend gewijzigde functie van werknemer schriftelijk moeten bevestigd. Dat was ook aangewezen geweest, omdat de wettelijke bepalingen ter zake van de overgang van een onderneming nu juist het oogmerk hebben de belangen van werknemers te beschermen. Naar het oordeel van de kantonrechter had werkgever (waar haar rechtsvoorgangster dat overigens ook ten onrechte al had nagelaten) in de gegeven omstandigheden opnieuw met werknemer een concurrentiebeding moeten overeenkomen en dat ook opnieuw schriftelijk moeten vastleggen. Naast het feit dat dit op grond van een juiste toepassing van het bepaalde in artikel 7:665a BW jo. artikel 7:611 BW al aangewezen zou zijn geweest, hebben de functiewijzigingen van werknemer sinds 1994 nog al eens wijziging van de arbeidsverhouding met zich gebracht. Nu die wijziging het gevolg was van het gaan vervullen van een commerciële leidinggevende binnendienstfunctie in plaats van de uitvoerende buitendienstfunctie, op welke functie het destijds in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding betrekking had, moet worden geconcludeerd dat het hier om een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding gaat. Of de wijziging van de arbeidsverhouding ook met zich heeft gebracht dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op werknemer is gaan drukken, is mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 (NJ 2008, 502) afhankelijk van het antwoord op de vraag of de functiewijziging voorzienbaar was bij de aanvang van het dienstverband, alsook op de vraag of (handhaving van) het beding na de beëindiging van het dienstverband voor werknemer een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandig ondernemer te vinden. Op grond van de beschikbare gedingstukken acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat door de ingrijpende functiewijziging het destijds in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding wel degelijk zwaarder op werknemer is gaan drukken. De functiewijziging was bij het aangaan van het concurrentiebeding voor de functie van signing-medewerker zeker niet voorzienbaar, noch lag het in de lijn der verwachtingen dat deze wijziging op termijn zou plaatsvinden. In vergelijking met de functie van signing-medewerker heeft werknemer in zijn functie van hoofd binnendienst niet alleen een heel ander klantencontact gekregen, maar ook de beschikking over concurrentiegevoelige informatie. Door het in het geding zijnde concurrentiebeding, dat dus betrekking had op een geheel andere functie, wordt werknemer in feite juist vanwege de functiewijziging meer belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Nog afgezien van het feit dat de arbeidsmarkt als gevolg van de economische recessie in het algemeen slechter is dan voorheen, staat vast dat werknemer de laatste 15 jaar enkel in de branche van (de rechtsvoorgangsters van) werkgever heeft gewerkt en niet over kennis of ervaring op andere gebieden beschikt. Werkgever kan het oude concurrentiebeding dus niet meer tegen werknemer inroepen. Tot slot wordt opgemerkt dat andere ex-werknemers die ook bij Y BV in dienst zijn getreden, niet aan hun concurrentiebedingen zijn gehouden. Volgt afwijzing vordering werkgever.

(www.rechtspraak.nl LJN-nr BL11310)