Ancienniteit (deel 2)

Onlangs zijn twee uitspraken verschenen over de vraag in hoeverre voorgaande dienstverbanden met (formeel) andere werkgevers meetellen bij de berekening van de anciënniteit (factor A) bij de toekenning van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hierbij treft u een commentaar aan op de beschikking van de kantonrechter Groningen van 1 februari 2010. De eerste beschikking (kantonrechter Roermond) wordt behandeld in Ancienniteit deel I, nieuwsbericht 2010/72.

Feiten
De andere uitspraak over anciënniteit is die van de kantonrechter Groningen van 1 februari 2010 (LJN BL1618). Het gaat in deze zaak om een chauffeur, die voordat hij op 1 januari 2008 bij de huidige werkgever in dienst is getreden, gedurende vijf jaar in dienst was van zogeheten “charters”, die onder meer voor de huidige werkgeefster vervoerswerkzaamheden uitvoerden. Gedurende die periode heeft de werknemer uitsluitend voor zijn huidige werkgeefster gereden.

Bij een noodzakelijke reorganisatie is de werkgeefster bij de selectie van het af te vloeien personeel en bij de vaststelling van de vergoeding uitgegaan van de datum van indiensttreding bij de huidige werkgeefster. De werknemer is van mening dat moet worden uitgegaan van een vijf jaar langer dienstverband op grond van zijn werkzaamheden in dienst van de hiervoor genoemde charters.

Kantonrechter Groningen
De kantonrechter komt tot het oordeel dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:688 sub b BW onder verwijzing naar het doel van de flexwetgeving, namelijk het geven van een betere ontslagbescherming bij een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hier doet deze situatie zich niet voor, aangezien de werknemer de dienstbetrekking voor onbepaalde tijd bij zijn vorige werkgever (zelf) heeft opgezegd, waarna hij krachtens een nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van de huidige werkgeefster.

Maar zelfs als wel sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap betekent dat nog niet dat de dag van indiensttreding bij de eerste voorganger als ingangsdatum van de nieuwe dienstbetrekking met de huidige werkgeefster moet worden aangemerkt. In het verlengde daarvan heeft bij de bepaling van de anciënniteit die laatste datum als uitgangspunt te gelden, aldus de kantonrechter.

Of we hiermee veel verder zijn gekomen in de discussie over de vraag in hoeverre vorige dienstverbanden bij de berekening van de vergoeding moeten worden meegeteld indien de betrokken werkgevers redelijkerwijs als elkaars opvolgers kunnen worden beschouwd, al dan niet in geval van faillissement, is nog maar de vraag.

In die discussie heeft de kantonrechter Utrecht (mr. Sjef de Laat) al op 15 januari 1997 (JAR 1997/45), toen de kantonrechtersformule nog maar net het licht had gezien, geoordeeld dat bij de berekening van het aantal dienstjaren kan worden aangeknoopt bij het aantal dienstjaren dat de werknemer in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolgers te zijn.

De kantonrechter Lelystad is in zijn beschikking van 16 februari 2005 (LJN AS7260) niet zo stellig, maar komt tot een vergelijkbaar resultaat. Weliswaar zijn de artikelen 7:662 BW e.v. niet van toepassing in geval van faillissement, maar dat betekent nog niet dat bij de bepaling van een billijke schadevergoeding in de gegeven omstandigheden van het geval het eerdere dienstverband van de werkneemster geheel buiten beschouwing moet worden gelaten.

De kantonrechter Alphen aan den Rijn komt op 10 oktober 2006 (LJN AY9930) in een zeer lezenswaardige beschikking over het merk Brandt (met dt, dus niet het bier!) op iets andere wijze tot eenzelfde uitkomst. Het (zonder meer) meetellen van de dienstjaren bij de failliete rechtsvoorganger is niet in overeenstemming met de bedoeling van artikel 7:666 BW, welk artikel een cesuur creëert tussen de periode vóór en ná het faillissement. Dit brengt met zich dat voor de berekening van het aantal dienstjaren in principe moet worden uitgegaan van het laatste dienstverband, maar deze conclusie pakt in de onderhavige omstandigheden echter onbillijk uit, aldus de kantonrechter. Een correctie met de C-factor wordt derhalve passend geacht.

In de recente uitspraak van de kantonrechter Groningen lijkt het erop dat de kantonrechter geen oog heeft voor deze argumenten. De vraag is echter in hoeverre de discussie over de hoogte van de vergoeding echt gevoerd is. De zaak heeft zich toegespitst op de anciënniteit in het kader van de selectie van het af te vloeien personeel en het ziet er naar uit dat daarmee ook de vraag over de hoogte van de vergoeding met één regeltje beslecht is: “In het verlengde daarvan heeft bij de bepaling van de anciënniteit die laatste datum (de ingangsdatum van de dienstbetrekking met de huidige werkgeefster) als uitgangspunt te gelden”.

Feit is in dit geval dat de werknemer de dienstbetrekking voor onbepaalde tijd bij zijn vorige werkgever zelf heeft opgezegd en vervolgens zelf bij zijn huidige werkgeefster in dienst is getreden. In hoeverre daarbij sprake is geweest van druk of dwang is niet duidelijk geworden. Maar de kantonrechter heeft dit argument in ieder geval alleen gehanteerd om zijn oordeel te onderbouwen dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Of dit gegeven ook heeft meegespeeld in zijn (impliciete) oordeel om bij de toekenning van de vergoeding geen rekening te houden met de eerdere dienstbetrekkingen blijft de vraag.