Noot bij Rb. Den Haag 28 januari 2009 (Norma/NL Kabel)

Norma heeft op basis van artikel 14 WNR géén aanspraak op een vergoeding van kabelexploitanten, omdat die exploitanten de programma’s niet ‘heruitzenden’. Ook op grond van artikel 45d Aw jo. artikel 4 WNR heeft NORMA geen aanspraak jegens kabelexploitanten, omdat kabelexploitanten geen filmproducenten zijn in de zin van de wet.

Met zijn moeilijk te doorgronden kabelarresten uit de jaren tachtig van de vorige eeuw oordeelde de Hoge Raad dat kabelexploitanten die omroepsignalen met daarin auteursrechtelijk beschermde werken uit de ether plukken en gelijktijdig naar hun abonnees doorgeven, die werken (secundair) openbaar maken. In heel Europa werden met die van de Hoge Raad vergelijkbare uitspraken gedaan.[1]

De kabelboeren stonden daarmee voor een probleem. Ineens moesten zij van álle rechthebbenden op álle programma’s die zij doorgaven, licenties zien te verwerven. Een schier onmogelijke opgave. Een aantal slimme ondernemers zag echter een business opportunity, richtte collectieve beheersorganisaties (CBO’s) op en bood de kabelexploitanten aan om voor hen de rechten van bepaalde typen rechthebbenden te regelen. Deze CBO’s gaven daarbij een vrijwaring voor claims van rechthebbenden van het type dat zij vertegenwoordigden. Bestaande CBO’s sprongen eveneens in dit gat in de markt, zodat de kabelexploitanten met enkele licenties klaar waren en hun doorgifte-activiteiten konden blijven ontplooien. Door de vrijwaring konden de kabelexploitanten rechthebbenden die niet bij een CBO waren aangeslotenen, doorverwijzen naar de betreffende CBO. De constructie kan worden beschouwd als een soort verzekering: de kabelexploitant betaalt een vast bedrag en de CBO staat ervoor in dat hij nóóit meer kwijt zal zijn voor gebruik van de rechten, ook niet als er een rechthebbende opduikt die niet bij de CBO is aangesloten. Het had niet veel gescheeld of het auteursrecht had ervoor gezorgd dat kabel-TV onmogelijk was geweest. Het woud van antennes had er bijna nog gestaan. Maar de CBO’s kwamen to the rescue.

Later is, eerst op Europees niveau met de Satelliet- en kabelrichtlijn[2], en vervolgens op nationaal niveau met de artikelen 26a Aw en 14a WNR, wettelijk geregeld dat de uitoefening van het ‘kabeldoorgifterecht’ collectief moet plaatsvinden, wat in feite inhoudt dat voor heruitzenden via de kabel collectief moet worden afgerekend – en wat, als gezegd, in feite al gebeurde. De individuele rechthebbende kan wettelijk niet langer de kabelbeheerder aanspreken, maar moet bij een CBO aankloppen voor zijn vergoeding. Steeds meer CBO’s meldden zich intussen bij de kabelboeren en claimden een aanspraak te hebben op een vergoeding. Een meer exotische organisatie is bijvoorbeeld de Stichting Ter Incasso van Commercial Kabelgelden (stichting TICK) die kort geleden over straat rolde met een andere, VEVAM, om maar kabelgelden door haar vingers te kunnen laten gaan.[3]

In het bovenafgedrukte vonnis staat artikel 14a WNR centraal. Norma en Irda stellen dat kabelexploitanten krachtens deze bepaling wettelijk aan hen moeten afdragen, omdat zij volgens hun statuten de doelstelling hebben om de belangen van uitvoerende kunstenaars te behartigen. Ze hebben echter de pech dat de rechter artikel 14a WNR zéér letterlijk neemt: er moet sprake zijn van ‘heruitzenden’ wil de bepaling van toepassing zijn. Dat impliceert dat hetzelfde, al uitgezonden signaal nog eens naar een publiek wordt doorgepompt. De techniek is echter voortgeschreden. Kabelboeren halen niet meer het door de omroep naar het grote publiek uitgezonden signaal uit de ether, maar krijgen het per satelliet of kabel speciaal aangevoerd langs een weg waartoe het grote publiek géén toegang heeft. De tendens is om het op deze wijze aanleveren van signalen aan kabelboeren niet als ‘openbaar maken’ te beschouwen. Verschillende Nederlandse rechters oordeelden al in deze zin,[4] en ook het HvJEG deed dat.[5]

Precedenten over de vraag of een partij die het signaal aanlevert aan een kabelexploitant openbaar maakt, zijn echter op het eerste gezicht niet relevant voor deze zaak. Zij betreffen immers strikt genomen een andere kwestie. Hier gaat het over de vraag of op de grondslag van artikel 14a WNR moet worden gecontracteerd en afgerekend. De rechter in de bovenafgedrukte uitspraak betrekt deze precedenten echter, daartoe wellicht gebracht door een publicatie van Visser in dit blad, bij dit geval.[6] Kort gezegd is de redenering van de rechtbank als volgt: als de partij die het signaal aan de kabelexploitant levert niet openbaar maakt in auteursrechtelijke zin, maakt die exploitant niet ‘heropenbaar’, en is hij daarom niet aan het ‘heruitzenden’ in de zin van artikel 14a WNR. Deze bepaling kan daarom niet van toepassing zijn. Norma en Irda hebben derhalve geen wettelijke vordering op de kabelexploitanten.

Dezelfde redenering zou volgens de tekst van de Auteurswet vermoedelijk niet opgaan. In artikel 26a Aw, het auteursrechtelijke equivalent van artikel 14a WNR, wordt niet van heruitzenden of anderszins ‘heropenbaar’ maken, gesproken. Er wordt vereist dat sprake is van: ‘de gelijktijdige, ongewijzigde en onverkorte uitzending van een in een radio- of televisieprogramma opgenomen werk door een omroepnetwerk’ (lees: een kabelnetwerk). Of de kabelexploitant primair openbaar maakt, dan wel een signaal dat al eens (door een ander primair) was openbaar gemaakt, nog eens – secundair – heropenbaar maakt, lijkt volgens de letter van de Auteurswet van geen belang te zijn.

Uit de door de rechtbank aangehaalde wettelijke definities van de WNR volgt de uitkomst evenmin zonder meer. Conform artikel 14a WNR heeft een CBO een claim jegens een kabelexploitant, indien er sprake is van ‘heruitzenden’. Heruitzenden wordt in de WNR gedefinieerd als ‘het gelijktijdig uitzenden van een programma dat door een andere instelling of omroeporganisatie wordt uitgezonden’. Hier staat niet dat slechts doorgifte van een signaal dat uit de ether is geplukt, nadat het door de omroep voor het grote publiek de ether is ingestraald, ‘heruitzenden’ oplevert. Evenals onder de Auteurswet, lijkt het belangrijkste vereiste te zijn dat de kabelboer een programma doorgeeft dat gelijktijdig ook voor het grote publiek toegankelijk wordt uitgezonden. Wáár de kabelexploitant zijn signaal vandaan haalt – en of de partij die het hem levert wel of niet openbaar maakt – lijkt strikt genomen niet relevant. Wel moeten de programma’s tegelijkertijd ook langs een andere weg voor het grote publiek toegankelijk zijn.

Volgens artikel 9 van de Satelliet- en kabelrichtlijn moeten rechten voor ‘doorgifte via de kabel collectief worden uitgeoefend. Dat houdt in de praktijk in dat er collectief wordt gecontracteerd en afgerekend. Artikel 1 lid 3 van deze richtlijn definieert ‘doorgifte via de kabel’ als:

‘de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.’

Deze definitie vereist niet met zoveel woorden dat een signaal wordt doorgegeven dat ook voor het grote publiek toegankelijk is. Het gaat er kennelijk om dat de ‘programma’s’ en niet de ‘eerste uitzending’, voor ontvangst door het publiek bestemd zijn. Van de programma’s die de omroepen aan de kabelbeheerder doorgeven staat wel vast dat zij uiteindelijk voor het grote publiek bestemd zijn. Of zij de kabelboer bereiken langs een weg waartoe dat publiek geen toegang heeft, zou in deze interpretatie geen verschil maken. Er wordt in de richtlijn ook niet gesproken van ‘heruitzenden’ of ‘heropenbaar maken’ als vereiste voor toepasselijkheid voor de modus van afrekenen van artikel 9 van de richtlijn.

Een andere interpretatie is echter ook mogelijk. In de bovenaangehaalde definitie wordt gesproken van gelijktijdige doorgifte van een ‘eerste uitzending’. Een beschrijving van wat een ‘uitzending’ is, ontbreekt in de Satelliet- en kabelrichtlijn. Als wordt aangenomen dat het woord uitzending impliceert dat iets naar het grote publiek wordt doorgegeven, kan dat inhouden dat wel degelijk sprake moet zijn van een op een primaire openbaarmaking (de ‘eerste uitzending’) volgende secundaire openbaarmaking, wil de richtlijn vereisen dat voor kabeldoorgifte collectief wordt afgerekend. Uit aan de richtlijn voorafgaande officiële teksten kan eveneens worden afgeleid dat de regeling van artikel 9 van de richtlijn alléén moet gelden in geval van secundaire openbaarmaking. Bij primaire openbaarmaking heeft de uitzender alle tijd om de nodige rechten te regelen; hij heeft in de hand dat hij pas uitzendt, als hij daarvoor klaar is. Bij secundaire openbaarmaking door een kabelboer is dit daarentegen niet het geval. Hij weet niet van te voren wat hij zal doorgeven en kan daarom niet zekerstellen dat de rechten adequaat zijn geregeld.[7] Kortom, de ratio van de bepaling zou inhouden dat ze slechts van toepassing is bij secundaire openbaarmaking. Dit kan uiteraard anders zijn, wanneer een kabelboer de rechten onmogelijk kan regelen, ook al zou hij primair, en niet secundair, openbaar maken.

Indien er voor toepasselijkheid van artikel 14a WNR inderdaad sprake moet zijn van secundaire openbaarmaking, draait het allemaal om de vraag of de partij die het signaal en de programma’s aan de kabelexploitant levert, wel of niet (primair) openbaar maakt in de zin van wet en richtlijn. Er zij op gewezen dat de uitspraak van het HvJEG waarin het hof stelt dat het per satelliet verzenden van programma’s naar tussenstations op de weg naar het grote publiek, géén openbaarmaking oplevert – in termen van Europees auteursrecht: geen ‘mededeling aan het publiek’ – is gebaseerd op de Satelliet- en kabelrichtlijn.[8] Het hof heeft echter laten weten dat kabeldoorgifte moet worden beoordeeld op basis van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn.[9] Maar in dezelfde uitspraak verwijst het HvJEG instemmend naar zijn arrest over doorgifte van satellietsignalen waaruit blijkt dat het signaal gericht moet zijn op een ‘onbeperkt aantal potentiële luisteraars of kijkers’, wil er sprake zijn van openbaar maken. A-G Verkade schrijft dat in artikel 3 van de richtlijn sprake is van maximumharmonisatie, zodat het Nederlandse rechters niet vrijstaat om een ruimer openbaarmakingsbegrip te hanteren en om te oordelen dat doorgifte van signalen of werken niet naar het grote publiek, een openbaarmaking inhoudt. De Hoge Raad volgt, overigens ná de bovenafgedrukte uitspraak, de A-G.[10] Bij de huidige wijze van aanleveren van programma’s moeten de kabelexploitanten daarom als primaire openbaarmakers worden beschouwd. Indien voor een aanspraak op grond van artikel 14a WNR vereist is dat de kabelaars secundair openbaar maken, zou de bepaling daarom niet van toepassing zijn.

Hoe het ook zij, de slimme ondernemers die het gat in de markt vulden, laten zich intussen de kaas niet van het brood eten. Voor het geval slechts wettelijk collectief moet worden afgerekend als sprake is van een secundaire openbaarmaking, zorgen zij ervoor dat ze de rechten ten aanzien van primaire openbaarmaking van de aangeslotenen, contractueel kunnen beheren. Hierop ging Norma in dit geding nog nat. Volgens de rechter dragen de aangeslotenen bij de Norma-aansluitovereenkomst hun primaire openbaarmakingsrechten niet over – althans: de stelling die inhoudt dat het wel het geval zou zijn, vindt de rechtbank ‘te vaag’. VEVAM vroeg haar leden om een addendum bij de aansluitovereenkomst te ondertekenen waarbij haar alsnog de primaire openbaarmakingsrechten in beheer worden gegeven. LIRA deed iets vergelijkbaars. Opmerkelijk genoeg zijn beide CBO’s hiertoe overgegaan, vóórdat het bovenafgedrukte vonnis werd gewezen. Norma had een minder vooruitziende blik, maar mogelijk zal ze bij een eventueel hoger beroep beter beslagen ten ijs komen en zich tegen die tijd eveneens de primaire openbaarmakingsrechten door haar leden uitdrukkelijk hebben laten overdragen. Het zou dan geen verschil meer uitmaken of de kabelexploitantenten ‘uitzenden’ of ‘heruitzenden’. Norma zou in dat geval immers artikel 14a WNR niet langer nodig hebben om een vergoeding van kabelexploitanten te kunnen opeisen.

Of zou Norma, óók als de rechten aan haar zijn overgedragen, toch nog achter het net vissen? Visser schrijft dat de commerciële omroepen de rechten, inclusief de kabelrechten, aan de bron regelen.[11] Ze geven vervolgens (sub)licenties aan kabelexploitanten waarmee ze overeenkomen dat die hun programma’s doorgeven. Als er inderdaad een ononderbroken keten van licenties loopt van de oorspronkelijke rechthebbende naar de kabelexploitant, en de kabelboer daardoor in feite al toestemming heeft voor kabeldoorgifte, kan Norma uiteraard geen aanspraak hebben op een deel van de opbrengsten – tenzij artikel 14a WNR van toepassing zou zijn. Als gezegd vervalt dan eveneens de ratio voor de artikelen 26a Aw en 14a WNR. De verplichting om collectief af te rekenen voor kabeldoorgifte is geïntroduceerd om het probleem op te lossen waarmee de kabelboeren in de jaren tachtig van de vorige eeuw werden opgezadeld: de onmogelijkheid om de talloze benodigde rechten te regelen toen kabeldoorgifte auteursrechtelijk relevant werd verklaard.[12] Wanneer dat probleem niet meer bestaat, kan de regeling worden afgeschaft. Overigens kan een nieuwe overdracht aan Norma oudere overdrachten aan filmproducenten uiteraard niet aantasten. Een interessante vraag is hoe zo’n nieuwe overdracht zich verhoudt tot een (ouder) vermoeden van overdracht onder artikel 4 WNR jo. 45d Aw. En zou een nieuwer vermoeden van overdracht (straks) kunnen worden weerlegd met een oudere overdracht aan Norma, of moet worden aangetoond dat de uitvoerende kunstenaar met de producent ‘anders is overeengekomen’, zoals de wet suggereert

Norma zou nog kunnen aanvoeren dat alle rechten tegenwoordig misschien tot aan de bron zijn geregeld, maar dat dit voor oudere films en programma’s niet geldt. Bovendien kan er altijd een breuk voorkomen in de keten van licenties, zodat een kabelexploitant zich wellicht toch nog zou willen ‘verzekeren’ tegen inbreuken. Helaas voor Norma geldt ten aanzien van de prestaties van de bij haar aangesloten uitvoerende kunstenaars artikel 4 WNR jo. 45d Aw. Daarom moet ze, als de kabelrechten niet adequaat zijn afgekocht, voor een kabelvergoeding niet bij de kabelaars, maar bij filmproducenten zijn. De rechtbank bevestigt dit in het bovenstaande vonnis. Norma had gevorderd dat de kabelexploitanten (via) haar een billijke vergoeding moesten betalen in de zin van artikel 4 WNR jo. 45d Aw. Maar nu de bepaling inhoudt dat de ‘producent’ in bepaalde gevallen een billijke vergoeding moet afdragen en een kabelexploitant niet als filmproducent kan worden gekwalificeerd, wijst de rechtbank deze vordering – terecht – af. Misschien moet Norma AGICOA (internationale filmmaatschappijen) en SEKAM (film- en TV-producenten) aanspreken en een deel opeisen van de kabelgelden die aan deze CBO’s worden uitgekeerd – als zij tenminste nog kabelgelden zullen krijgen, nu onzeker is of artikel 14a WNR momenteel nog toepassing verlangt. Het laatste zal in hoger beroep moeten blijken.


[1] Zie hierover uitvoerig G.J.H.M. Mom, Kabeltelevisie en auteursrecht (diss.), Koninklijke Vermande: Lelystad 1990.

[2] Richtlijn 93/83/EEG.

[3] Rb. Amsterdam 24 december 2008, LJN BH5615 (TICK/VEVAM).

[4] Hof Amsterdam 29 juni 2006, AMI 2007, p. 11 (Buma-Stemra/Chellomedia) waarbij Rb. Amsterdam 12 januari 2005, AMI 2005, p. 135 (Buma-Stemra/UPC) wordt bevestigd. Eerder oordeelden rechters overigens dat uitzending naar tussenstations die de rol hebben de werken vervolgens door te geven naar eindgebruikers – kijkers of luisteraars – wel degelijk een openbaarmaking inhoudt. Rb. Arnhem 8 maart 2002, AMI 2001, p. 75 m.nt. Visser (Buma/Digi Music); Rb. Den Haag 19 december 2001, AMI 2002, p. 50 m.nt. Visser (Sena/Digi Music).

[5] HvJEG 14 juli 2005, zaak C-192/04, AMI 2006, p. 25 (Lagardère).

[6] D.J.G. Visser, ‘Primair openbaar maken via de kabel’, AMI 2007, p. 37-44.

[7]Paragraaf 5.2.1 van Broadcasting and copyright in the internal market, discussion paper prepared by the Commission of the European Communities on copyright questions concerning cable and satellite broadcasts, III/F/5263/90-EN, Brussels, November 1990.

[8] Zie noot 5.

[9] HvJEG 7 december 2006, AMI 2007, p. 45 (SGAE/Rafael Hoteles); Richtlijn 2001/29/EG.

[10] HR 19 juni 2009, LJN BH7602 (Buma/Chellomedia).

[11] Visser, a.w., p. 39.

[12] Zie overwegingen 27 en 28 van de Satelliet- en kabelrichtlijn, waar wordt gezegd dat rechten ten aanzien van kabeldoorgifte slechts collectief moeten worden beheerd ‘voor zover zulks wegens de specificiteit van de doorgifte via de kabel noodzakelijk is’.