Noot bij Hof den Haag 15 november 2010 (ACI/Thuiskopie), LJN: BO3982

Noot bij Hof den Haag 15 november 2010 (ACI/Thuiskopie), LJN: BO3982

Verscheen in IER 2011, p. 174.

K.J. Koelman

Het Hof Den Haag maakt zich er niet gemakkelijk vanaf. Een dergelijk omvangrijk arrest over een auteursrechtelijke kwestie is zeldzaam. Eén reden voor de lijvigheid van de uitspraak is dat kwesties in geding zijn die op Europees niveau zijn geregeld, maar die daar – zoals wel vaker - niet duidelijk zijn geregeld. Hier wraakt zich ook dat er géén Europees equivalent is van onze Eerste Kamer dat toeziet op de kwaliteit van de regelgeving. Verder is een probleem dat er geen MvT of iets dergelijks is die de bedoelding van de regelgever openbaart en die kan helpen bij uitleg van regelgeving. Met name ontbreken notulen van de onderhandelingen over een richtlijn in de Raad van Europa, waar vaak de belangrijkste beslissingen worden genomen. De tekst van een richtlijn is daarom dikwijls het enige beschikbare handvat om de betekenis ervan te bepalen. In casu zag het Haagse hof zich genoodzaakt om de Auteursrechtrichtlijn op detailniveau uit te pluizen en bij wijze van spreken uit de plaatsing van de komma’s af te leiden wat ze betekent. Hoewel het wellicht niet anders kan, is het mijns inziens een weinig bevredigende manier van redeneren. Veel tekst levert het in ieder geval wel op.

Centraal in het geding staat de vraag welke criteria moeten gelden bij vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding voor thuiskopiëren. De hoogte van die vergoeding dient op grond van artikel 16e Aw te worden vastgesteld door een door de minister aan te wijzen stichting. Dat is de Stichting Onderhandelingen Thuiskopie (SONT) geworden in het bestuur waarvan, zoals de wet vereist, betalingsplichtigen en rechthebbenden gelijkelijk zijn vertegenwoordigd. Vanzelfsprekend staken de stemmen in dit bestuur geregeld. Om druk te zetten op de onderhandelingen, vorderen betalingsplichtigen nu een verklaring voor recht dat met bepaalde omstandigheden die de hoogte van de vergoeding omlaag kunnen brengen, rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de vergoeding. Tevens wordt geëist dat de rechter de hoogte van de billijke vergoeding op blanco dragers op nul vaststelt, althans bepaalt wat die hoogte moet zijn gegeven de genoemde omstandigheden. In eerste instantie zijn vrijwel alle vorderingen afgewezen.[1] Het vonnis kreeg vooral ruchtbaarheid, omdat de rechter - in tegenstelling tot de wetgever - van mening was dat downloaden voor privégebruik auteursrechtinbreuk oplevert. Het hof zet dat met het bovenafgedrukte arrest weer recht.

Alleen vergoeding voor uitgezonderd gebruik

Een typerende overweging uit het arrest is te vinden in r.o. 3.2: ‘Uit de tekst van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn, met name het woord “mits”, in samenhang bezien met de 3e zin van overweging 35 van de considerans op die richtlijn, luidende: “een zinvol criterium (zou) worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbende als resultaat van de betreffende handeling”, blijkt dat de “fair compensation” is bedoeld ter compensatie van het nadeel dat de rechthebbende lijdt als gevolg van het feit dat hij zijn auteursrecht niet kan uitoefenen met betrekking tot handelingen die in dat artikel zijn genoemd.’

Hieruit leidt het hof af dat alléén een vergoeding verschuldigd is voor gebruik dat valt onder de uitzondering voor privékopiëren. De richtlijn geeft rechthebbenden géén aanspraak op een vergoeding voor inbreukmakend thuiskopiëren. Dergelijk gebruik mag derhalve niet meetellen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor privékopiëren.

Nadeel en schade

Maar wat wordt bedoeld met het ‘nadeel’ dat moet worden gecompenseerd? Het hof komt via allerlei omwegen tot de conclusie dat het moet gaan om de ‘gederfde licentievergoeding voor de desbetreffende kopieerhandeling’. Het hof impliceert dat het nadeel bestaat uit de licentievergoeding die de rechthebbende zou kunnen ontvangen voor de kopieerhandeling, als hij daarover direct had kunnen onderhandelen met de particulier die de thuiskopie maakte. Het nadeel zou, anders gezegd, bestaan uit het bedrag dat de gebruiker voor de privékopie overheeft. Dit blijkt eveneens verderop in het arrest waar het hof schrijft dat er sprake is van schade/nadeel ‘… wanneer de consument, bij het ontbreken van de Thuiskopieregeling, bereid zou zijn om althans enig bedrag aan de auteur te betalen om de desbetreffende kopieerhandeling te mogen verrichten …’ (r.o. 5.16).

Mijns inziens is de redenering langs welke het hof tot deze conclusie komt enigszins gekunsteld (zie r.o. 4.6-4.7), leiden de tekst van richtlijn noch wet noodzakelijk tot deze conclusie – zijn, althans, alternatieve interpretaties goed mogelijk - en verwart het Haagse hof hier de waarde van het gebruik, met de schade die rechthebbenden daardoor lijden. Het hof gaat blijkbaar uit van de hypothetische schade die rechthebbenden zouden lijden, als zij met iedereen apart een overeenkomst zouden kunnen sluiten waarbij met iedereen een andere prijs zou worden overeengekomen: namelijk precies de prijs die de wederpartij overheeft voor het gebruik van het werk – of: precies de waarde die het gebruik heeft voor de afnemer. Iets dergelijks wordt door economen ‘perfecte prijsdiscriminatie’ genoemd. Zij zijn het erover eens dat het in de praktijk onmogelijk kan bestaan.[2]

Meestal wordt in economische verhandelingen dan ook een concreter schadecriterium gebruikt. Aangenomen wordt dat de (werkelijke) schade bestaat uit de winst die de rechthebbende misloopt omdat hij, doordat sommigen hun eigen exemplaar vervaardigen, mínder originelen verkoopt tegen de prijs waarvoor hij die aanbiedt.[3] Wanneer de rechthebbende het product niet aanbiedt tegen de prijs die een gebruiker ervoor over heeft, lijdt de rechthebbende géén schade als die gebruiker een kopie maakt voor eigen gebruik. Hij verkoopt er immers geen origineel minder door.

In HvJ EU 21 oktober 2010 (Padawan), IER 2011, p. 164. dat elders in deze aflevering staat, wordt door het HvJ EU blijkbaar een ander schadebegrip gehanteerd dan hetwelk het Haagse hof hier gebruikt. Uit het Europese arrest kan zelfs volgen dat niet de schade door het kopiëren zelf, maar die welke het gevolg is van het invoeren van een thuiskopie-exceptie, beslissend moet zijn. Voor een toelichting verwijs ik naar mijn bij het bovengenoemde arrest van de Europese rechter afgedrukte annotatie.

Minimaal nadeel en digitaal thuiskopiëren

In overweging 35 van de Auteursrechtrichtlijn valt te lezen dat: ‘In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, het mogelijk [is] dat geen betalingsverplichting ontstaat.’ De Europese rechter overweegt hierover in zijn elders in deze aflevering geplaatste Padawan-arrest: ‘… dat de schade als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting in het leven kan roepen, zoals de laatste zin van punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 aangeeft …’ (r.o. 46). Het Haagse hof concludeert echter, onder meer uit een opvallende – (niet) toevallige? - gelijkenis tussen een frase uit de MvT en de formulering van artikel 5 lid 3 sub o van de Auteursrechtrichtlijn, dat de aangehaalde zin uit overweging 35 van de richtlijn, uitsluitend betrekking heeft op analoog gebruik, en derhalve niet op digitaal kopiëren.

Het is geen gangbare of ‘officiële’ rechtsbron, maar zelf heb ik uit betrouwbare bron vernomen dat de bedoeling in de Europese Raad van Ministers was om met de aangehaalde zin uit de richtlijn uit te drukken dat het onder omstandigheden, als de schade minimaal is, ‘fair’ of ‘billijk’ kan zijn om in het geheel géén compensatie toe te kennen, óók voor wat betreft digitaal kopiëren. Overweging 35 van de richtlijn in haar geheel gelezen lijkt daarop ook te duiden. Wellicht verloor het Haagse hof dit uit het oog bij haar wel zeer gedetailleerde lezing van de betreffende overweging. De toevoeging was cruciaal voor het Verenigd Koninkrijk, omdat zij nooit een heffing had op opnamemedia of –apparatuur, en niet van zins was – en is - om die alsnog in te voeren. Nog altijd wordt er in Groot Brittannië niet geheven of betaald voor privékopiëren, óók niet voor digitaal privékopiëren. Op dit punt wraakt zich het feit dat de notulen van de vergaderingen van de Raad niet openbaar zijn, zodat de rechtspraak moet gissen naar wat de Europese regelgever beoogde.

Technische voorzieningen versus vergoeding

De richtlijn stipuleert in artikel 5 lid 2 sub b dat bij de billijke compensatie voor thuiskopiëren: ‘rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van […] technische voorzieningen op het betrokken werk.’  Uit toelichtingen bij wet en richtlijn kan worden afgeleid dat de richtlijn- en wetgever vinden dat de vergoeding voor thuiskopiëren moet worden afgebouwd, als rechthebbenden voor zichzelf kunnen zorgen en met technische voorzieningen privékopiëren kunnen controleren of zich ervoor kunnen laten betalen.[4] Het geschil spitst zich toe op de vraag hóe beschikbaar technische voorzieningen moeten zijn, willen zij de hoogte van de vergoeding kunnen beïnvloeden.

De wet- en richtlijngever menen dat rechthebbenden moeten worden gestimuleerd om technische voorzieningen toe te passen. Zij mogen niet met een ‘billijke compensatie’ worden beloond, als zij daarin laks zijn. Niettemin oordeelt het Haagse hof blijkbaar dat de vergoeding pas hoeft te worden verlaagd, als de technische voorzieningen ook daadwerkelijk worden toegepast. Het hof oordeelt dat de doelstelling van de richtlijngever om een ‘passende compensatie’ voor rechthebbenden te verzekeren vóórgaat op de doelstelling om het gebruik van technische voorzieningen te stimuleren. Als de vergoeding omlaag gaat of zelfs wordt afgeschaft en rechthebbenden geen technische voorzieningen gebruiken, zouden zij helemaal geen inkomsten hebben, en dat kan volgens het hof nooit de bedoeling zijn. Bovenstaande kan inderdaad worden geconcludeerd uit de door het hof gebruikte rechtsbronnen. Maar mijns inziens kan daaruit evengoed een tegenovergestelde conclusie volgen. De doelstelling om gebruik van technische voorzieningen aan te moedigen zou dan prevaleren boven de doelstelling om compensatie voor rechthebbenden veilig te stellen.

Drie stappen toets

Als gezegd was het meest in het oog springende aspect van het vonnis in eerste instantie dat de rechtbank oordeelde dat downloaden ‘uit illegale bron’ niet onder de beperking valt, terwijl de Nederlandse wetgever bij herhaling heeft laten weten dat dit wél het geval is. Het hof kan bij het uitpluizen van de Europese en Nederlandse bepalingen géén reden vinden waarom dergelijk downloaden niet onder de beperking mag vallen. Dat betekent dat bij de vaststelling van de billijke vergoeding, de schade die rechthebbenden lijden door downloads ‘uit illegale bron’ – preciezer gezegd: downloads van bestanden die zonder toestemming van de rechthebbenden online beschikbaar zijn gesteld - moet worden meegerekend.

De betalingsplichtigen hadden gesteld dat downloaden uit illegale bron in strijd is met de drie stappen toets en om die reden niet mag worden uitgezonderd. Opmerkelijk genoeg betoogt juist de Stichting Thuiskopie, die pretendeert rechthebbenden te vertegenwoordigen en waarvan daarom wellicht anders zou kunnen worden verwacht, dat dergelijk downloaden níet met die toets conflicteert en derhalve géén inbreuk oplevert. Dat het in het belang is van de Stichting om dit standpunt in te nemen is gemakkelijk in te zien. Moeilijker is dat waar het de rechthebbenden betreft die een grote vinger in de pap hebben bij de Stichting. Op andere podia nemen zij geregeld een ander standpunt in.

Met de drie stappen toets van artikel 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn zadelde de Europese wetgever ons op met een onmogelijke norm waarvan niemand weet wat hij betekent en waarvan de oorspronkelijke bedoeling ook was dat men er alle kanten mee op kan.[5] Het hof rekent er echter op inventieve wijze mee af. Het stelt terecht dat onduidelijk is wat in dit geval het gevolg zou moeten zijn van de drie stappen toets. Enerzijds is wellicht verdedigbaar dat het Nederlandse beleid om downloaden vrij te stellen ermee in overeenstemming is, omdat ‘alleszins denkbaar is dat de toets een concrete afweging van alle betrokken omstandigheden vergt’, wat sommige rechtsgeleerden suggereren.[6] Rechthebbenden zouden immers, gegeven alle omstandigheden van het geval, momenteel beter af zijn als zij een billijke vergoeding ontvangen voor downloaden uit illegale bron dan als zij het kunnen verbieden, omdat een dergelijk verbod vooralsnog toch niet handhaafbaar is.

Anderzijds kan echter worden betoogd dat het uitzonderen van dergelijk downloaden in strijd is met de drie stappen toets.[7] Het HvJ EU overwoog reeds dat de drie stappen toets impliceert dat beperkingen eng moeten worden geïnterpreteerd: gebruik mag niet snel van het verbodsrecht worden uitgezonderd.[8] Een WTO panel dat moest oordelen over de drie stappen toets in het kader van TRIPs meent dat in strijd is met (de eerste stap van) die toets om gebruik van het verbodsrecht uit te zonderen dat frequent plaatsvindt. Het staat wel vast dat downloaden zonder adequate toestemming vaak gebeurt, zodat de opvatting van het WTO panel aan het uitzonderen ervan in de weg kan staan.[9] Het Franse Court de Cassation oordeelde meer specifiek dat privékopiëren van DVDs niet mag worden uitgezonderd, omdat zo’n uitzondering, vooral ook wegens de grote impact van digitale kopieermethoden, strijdig zou zijn met (de tweede stap van) de drie stappen toets.[10] Algemeen wordt aangenomen dat een beperking aan alle drie de stappen moet voldoen, zodat de  genoemde precedenten kunnen inhouden dat een uitzondering voor downloaden met de toets in strijd is.

Maar als de laatste opvatting over de toets de juiste is, dan is de inhoudelijke afstand tussen het nationale recht en de richtlijn zó groot dat die afstand niet meer met een richtlijnconforme uitleg kan worden overbrugd; een richtlijnconforme uitleg kan immers niet als grondslag dienen voor uitleg contra legem van het nationale recht. Er is derhalve, zo oordeelt het hof, sowieso géén ruimte om aan te nemen dat het Nederlandse beleid in strijd is met de drie stappen toets, zodat in het midden kan worden gelaten wat die toets eigenlijk betekent.

Deze, kennelijk niet door partijen aangedragen, vondst om met het dilemma van de drie stappen toets om te gaan kwam blijkbaar zozeer van pas, dat de betreffende passages vrijwel letterlijk zijn terug te vinden in het ook in deze aflevering afgedrukte door andere rechters van hetzelfde hof op dezelfde dag gewezen arrest in het geschil tussen FTD en Eyeworks.[11] Intussen is duidelijk geworden dat de Hoge Raad zich over deze kwestie zal kunnen buigen, nu de betalingsplichtigen juist tegen dit onderdeel van het arrest een cassatiemiddel hebben gericht.

Impliciete licentie

Voor thuiskopieën/downloads die met toestemming van de rechthebbenden worden gemaakt hoeft uiteraard niet middels de heffing te worden te betaald. De betalingsplichtigen betoogden dat voor thuiskopiëren van álle werken waarop rechthebbenden geen kopieerbeveiliging aanbrengen, een impliciete licentie is gegeven om die werken te kopiëren en daarvoor dus niet mag worden geheven. Uit het ontbreken van zo’n beveiliging zouden gebruikers immers mogen afleiden dat de rechthebbenden géén bezwaar hebben tegen kopiëren. In een toekomst waarin technische voorzieningen gemeengoed zijn, kan zoiets wellicht het geval zijn. Vooralsnog acht het hof het – m.i. terecht - echter nog een stap te ver.

Opmerkelijk genoeg oordeelde de hoogste Duitse rechter onlangs anders in verband met zogenaamde ‘robot.txt’ bestandjes waarin websitehouders kunnen aangeven wat zij niet willen dat zoekmachines met hun websites doen. Deze bestandjes kunnen als een primitieve vorm van technische voorzieningen worden beschouwd. Het Bundesgerichsthof meent dat een websitehouder die géén gebruik maakt van de hem ter beschikkingstaande technische middelen om aan te geven dat hij op bepaald gebruik van zijn website geen prijs stelt, impliciet aangeeft dat dat gebruik van die website mag worden gemaakt.[12] Zo’n partij kan het auteursrecht dan niet inroepen tegen een zoekmachine-exploitant die de inhoud van de website gebruikt op een wijze waarvan de websitehouder niet aangeeft er bezwaar tegen te hebben.

Slot

In het arrest worden vele interessante kwesties aangesneden die in deze noot niet ter sprake zijn gekomen. De geïnteresseerde lezer zij aanbevolen het bovenafgedrukte magnum opus van het hof zelf tot zich te nemen. De kwestie heeft inmiddels ook tot kamervragen geleid. Onze kersverse Staatssecretaris van veiligheid en justitie weigert echter er op in te gaan, omdat de zaak aanhangig is bij de Hoge Raad.[13]

Als gezegd is de wijze van redeneren van het hof mijns inziens niet altijd even bevredigend. Maar (ook) rechters moeten nu eenmaal roeien met de riemen die zij hebben. Amerikaanse rechters permitteren zich dikwijls enige vrijheden wanneer het recht onduidelijk is. Zij redeneren dan vanuit de doelstelling van het auteursrecht die in de Verenigde Staten in de grondwet is verankerd, namelijk: ‘to promote progress’. Wellicht omdat in het Nederlandse en Europese auteursrecht zo’n duidelijk omschreven ratio ontbreekt, voelen rechters hier zich vaker genoodzaakt om de ‘scholastische methode’ te gebruiken en zijn zij minder geneigd om een bepaalde kant op te argumenteren, omdat dat bijvoorbeeld economisch een wenselijker resultaat oplevert. Europese, en zeker ook Nederlandse, rechters gaan minder snel op de stoel van de wetgever zitten. Indien echter, zoals ten aanzien van veel in dit geding behandelde vragen, de rechtsbronnen niet eenduidig zijn, ontkomen rechters er niet aan om keuzes te maken die in feite beleidskeuzes zijn. Wellicht zouden uitspraken leesbaarder, overtuigender én korter kunnen zijn, als die keuzes openlijk zouden zijn gebaseerd op beleidsargumenten, in plaats van op het uitpluizen, en een uitleg, van voor meerdere interpretaties vatbare teksten.