Noot bij HvJEG 16 juli 2009, zaak C-5/08 (Infopaq)

Noot bij HvJEG 16 juli 2009, zaak C-5/08 (Infopaq)

Verscheen in AMI 2009, p. 198-205.

K.J. Koelman

Wie vóór deze uitspraak de gemiddelde auteursrechtkenner had gevraagd of het HvJEG bevoegd is in het algemeen te oordelen over vragen met betrekking tot het object van het auteursrecht, had een ontkennend geantwoord gekregen.[1] Alleen voor wat betreft databanken, computerprogramma’s en foto’s is communautair geregeld wat het object is van het recht.[2] Ten aanzien van de overige werktypen is de werktoets niet (uitdrukkelijk) geharmoniseerd. De EU is ook geen partij bij een internationaal verdrag dat regelt wat auteursrechtelijke werken zijn, zodat het HvJEG langs die weg evenmin de bevoegdheid heeft om over deze kwestie te oordelen. Niettemin lijkt uit het hier besproken arrest te volgen dat er een Europese norm bestaat die voor álle werktypen bepaalt wat onder het auteursrecht moet vallen en waarover het Europese Hof het laatste woord heeft. Daarnaast is het arrest van belang, omdat het aangeeft hoe de beperkingen van het auteursrecht moeten worden uitgelegd. Tot slot wordt de betekenis van de uitzondering voor de tijdelijke verveelvoudiging enigszins duidelijker.

Europese werktoets

Eén van de vragen waarover het HvJEG moet oordelen is of overname van elf woorden uit een krantenartikel, heeft te gelden als een te verbieden ‘gedeeltelijke reproductie’ in de zin van artikel 2 van de Auteursrechtrichtlijn.[3] Terecht stelt het Hof dat er sprake kan zijn van zo’n gedeeltelijke reproductie, indien het overgenomene moet worden beschouwd als een ‘werk’ in auteursrechtelijke zin. Misschien omdat de A-G in haar conclusie niet in aanmerking neemt dat materiaal aan de werktoets moet voldoen, wil gebruik van dat materiaal het reproductierecht kunnen schenden, meent het Hof dat een aantal stappen nodig is om tot deze voor de hand liggende conclusie te komen: uit de Berner Conventie volgt dat alleen ‘scheppingen van de menselijke geest’ onder de verbodsrechten vallen, enkele richtlijnen regelen voor bepaalde werktypen dat zij beschermd zijn, indien ze ‘oorspronkelijk zijn, in die zin dat ze een intellectuele schepping van de maker zijn’[4] en uit de overwegingen bij de Auteursrechtrichtlijn zelf blijkt dat deze richtlijn ‘scheppend werk’ moet beschermen.

De afzonderlijke woorden van een krantenartikel vormen op zichzelf géén ‘intellectuele schepping’ van de maker, zo stelt het Hof terecht: ‘Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt’.

Het Europese Hof had er wellicht voor kunnen kiezen om eenvoudigweg te stellen dat een ‘werk’ moet worden gereproduceerd, wil er sprake kunnen zijn van een te verbieden verveelvoudiging en dat het aan de nationale rechter is om na te gaan of dat volgens zijn nationale recht het geval is. Het Hof verkiest echter in zijn overwegingen uitvoerig uiteen te zetten wanneer er sprake is van een werk. In het dictum schrijft het HvJEG ook niet dat de verwijzende rechter op basis van zijn nationale recht dient te beoordelen of de elf woorden een ‘werk’ vormen. In plaats daarvan stelt het Hof dat de nationale rechter moet nagaan of de elf woorden ‘uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur’. Oostenrijk betoogde dat het het HvJEG niet vrijstaat voor te schrijven wat een werk is, nu dit niet in een richtlijn is geregeld; als gezegd bestaat er inderdaad géén Europeesrechtelijke norm die voor alle werktypen – of voor teksten in het bijzonder - regelt wat het object is van het auteursrecht. Het Hof stelt echter, verwijzend naar eerdere arresten, dat eenvormige toepassing van het Europese recht vergt dat de termen die in een richtlijn voorkomen, in de gehele gemeenschap op dezelfde wijze worden uitgelegd. Dat impliceert dat het HvJEG zich niet slechts bevoegd, maar zelfs verplicht acht vast te stellen wat de term ‘werk’ inhoudt, nu deze term wordt gebruikt in de Auteursrechtrichtlijn.

Met Visser denk ik dat het voor de Nederlandse praktijk naar alle waarschijnlijkheid weinig verschil zal uitmaken dat er nu een Europese werktoets bestaat.[5] Mogelijk kan echter het HvJEG tegenwicht bieden tegen het op basis van recente arresten van de Hoge Raad opgerekte object van het auteursrecht.[6] Maar wellicht moeten prejudiciële vragen over wat een werk is, wel zodanig worden vormgegeven dat zij betrekking lijken te hebben op de omvang van de exclusieve rechten: ‘levert uitgave van de Endstra-tapes een reproductiehandeling en/of mededeling aan het publiek op in de zin van de richtlijn?’ Een andere interessante kwestie is of deze uitspraak het einde kan betekenen van de bescherming van onpersoonlijke geschriften.[7]

Uitleg beperkingen

De overige prejudiciële vragen betreffen de in artikel 5 lid 1 van de Auteursrechtlichtlijn opgenomen uitzondering voor de tijdelijke reproductiehandelingen. Het Nederlandse equivalent daarvan is artikel 13a Aw. Het HvJEG vangt aan met enkele algemene beschouwingen over de beperkingen van het auteursrecht: volgens vaste rechtspraak moeten bepalingen van een richtlijn die afwijken van een bij dezelfde richtlijn vastgesteld algemeen beginsel, eng worden uitgelegd. De exclusieve rechten zijn volgens het Hof de algemene beginselen van de Auteursrechtrichtlijn. De in artikel 5 van de richtlijn geregelde beperkingen op deze rechten moeten worden gezien als afwijkingen van dat beginsel. Zij moeten daarom nauw worden geïnterpreteerd. Het zij opgemerkt dat niet alle rechtsgeleerden de opvatting van het Hof delen. Velen beschouwen de beperkingen als kernwaarden van het auteursrecht; de beperkingen zouden tekort worden gedaan, wanneer zij  worden beschouwd als niet meer dan uitzonderingen op de algemene regel.[8]

Het Hof vervolgt met de overweging dat óók op grond van de ‘drie-stappentoets’, die is neergelegd in artikel 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn, de beperkingen eng moeten worden uitgelegd. Gezien de meeste uitspraken van lagere rechters over deze toets, en gezien veel van de oudere commentaren erover, komt deze opvatting over de betekenis van de drie stappentoets niet als een grote verrassing.[9] Pas recentelijk zijn geleerden gaan aandringen op een andere interpretatie ervan.[10] De boodschap van het Europese Hof is echter duidelijk: de beperkingen van het auteursrecht moeten eng worden geïnterpreteerd.

Tot slot stelt het Hof dat de beperkingen van artikel 5 van de Auteursrechtrichtlijn moeten worden begrepen in het licht van de eis van rechtszekerheid voor auteurs voor wat betreft de bescherming van hun werk. Ook op deze uitlegregel valt wat af te dingen. Lezing van de overwegingen van de Auteursrechtrichtlijn waarnaar het HvJEG verwijst ter adstructie van de regel, leert dat de Europese regelgever het argument van de rechtszekerheid aanvoert om haar drang tot harmoniseren te verantwoorden; de rechtszekerheid moet worden vergroot door de verschillen tussen de lidstaten weg te nemen. Het is niet zo dat de richtlijn aan iedere onzekerheid over de omvang van de bescherming een einde moest maken. Daarvoor bevat de richtlijn ook teveel open normen.

Tijdelijke reproductie

Hoe het ook zij, de laatste uitlegregel heeft in verband met de beperking voor de tijdelijke reproductie tot gevolg dat alléén de kopie die automatisch wordt gewist ‘van voorbijgaande aard’ kan zijn in de zin van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. De rechtszekerheid die de auteur moet worden geboden, vereist immers dat de tijdelijkheid van de kopie niet afhankelijk kan zijn van de willekeur of van de interventie van de gebruiker, zo stelt het Hof. Een print op papier voldoet in ieder geval niet aan deze voorwaarde, want vernietiging van zo’n kopie geschiedt niet volautomatisch. In casu is derhalve niet voldaan aan de voorwaarde dat de tijdelijke reproductie ‘van voorbijgaande aard’ is.  Op die grond is de beperking daarom al niet van toepassing. Het HvJEG gaat om deze reden voorbij aan vragen over de betekenis van de andere vereisten van artikel 5 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn.