Noot bij Hof Arnhem 4 juli 2006, (Zoekallehuizen)

Verscheen in AMI 2007, p. 93.

De gegevens op de websites van makelaars zijn geen object van het sui generis databankenrecht, omdat makelaars die gegevens ook zouden verzamelen en op hun websites presenteren, indien zij niet op een exclusief recht konden rekenen. De tijdelijke kopie die een zoekmachine maakt bij het uitlezen van een webpagina is o.g.v. art. 13a Aw geen auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging. Overname t.b.v. een hyperlink kan worden beschouwd als een aankondiging van het werk waarnaar wordt gelinkt, zodat sprake is van een toelaatbaar citaat. Een techniek die gebruik verhindert is niet beschermd o.g.v. art. 5a Dw of art. 29a Aw, indien die techniek tegen één partij is gericht. Bij algemene voorwaarden kunnen de rechten van anderen beperkt, noch de wettelijke beperkingen van het auteursrecht worden opzijgezet. Het negeren van hetgeen een websitehouder kenbaar maakt in een robot.txt-bestandje, is niet onzorgvuldig.

K.J. Koelman

Dit is een arrest waarin nogal wat aan de orde komt, zoals de omvang van het sui generis databankenrecht, de vraag of hyperlinken een openbaarmaking oplevert, de bescherming van technische voorzieningen, de vrijstelling van de tijdelijke kopie, de vraag of de beperkingen van het auteursrecht van dwingend recht zijn en de betekenis van het verzachte contextvereiste bij de citaatexceptie. Zoekallehuizen levert een zoekmachinedienst waarmee kan worden gezocht in het woningaanbod dat Nederlandse makelaars op hun websites hebben staan. Daartoe schuimt Zoekallehuizen met een zoekrobot de websites van die makelaars af en stelt ze een zoekdatabank samen waarin de eerste regels van de woningomschrijving, de prijs, het adres en een fotootje van de huizen van die websites worden overgenomen. Een woningzoekende zoekt via de interface van de Zoekallehuizen-website in de databank op bijvoorbeeld prijs en plaats. Hij krijgt dan een lijst met huizen voorgeschoteld die aan de ingevoerde criteria voldoen. Zoekallehuizen vertoont de in de databank opgenomen informatie met daarbij een deeplink die rechtstreeks leidt naar de webpagina van de site van de betreffende makelaar waarop het huis staat. Op aandringen van de NVM, een branchevereniging voor makelaars, maakte een aantal makelaars van wiens websites informatie was overgenomen en naar wiens websites werd gelinkt, daartegen bezwaar. Net als in eerste instantie, worden ze ook in hoger beroep in het ongelijk gesteld.[1]

Databankenrecht

De makelaars stelden allereerst dat hun websites beschermde databanken zouden zijn en dat overname van de gegevens daarom hun databankenrecht schendt. Maar het hof gaat, zich beroepend op het William Hill-arrest van het HvJEG, hierin niet mee.[2] De argumentatie daarvoor is op zichzelf overtuigend, maar misschien niet geheel in overeenstemming met de uitspraak van het HvJEG. Volgens het Arnhemse hof is onvoldoende aangetoond dat de makelaars ‘substantieel’ hebben geïnvesteerd in het verkrijgen, controleren of presenteren van de gegevens op hun websites. Die gegevens kunnen daarom geen object zijn van het sui generis databankenrecht. De makelaars zouden de kosten van het verzamelen van de gegevens en het presenteren ervan op hun websites namelijk óók maken, wanneer zij niet op een exclusief recht konden rekenen. Aangezien het sui generis recht beoogt de investeringen in het verzamelen en presenteren van gegevens te stimuleren en in dit geval géén extra stimulans nodig is, kan het recht niet van toepassing zijn, zo redeneert het hof.

In William Hill laat het HvJEG inderdaad weten dat met het databankenrecht de productie van databanken moet worden bevorderd.[3] Maar het Europese hof stelde meer specifiek dat een wedstrijdorganisator bij het bijeenbrengen van wedstrijdgegevens géén kosten maakt die mogen meetellen voor de voor bescherming vereiste substantiële investering, omdat hij die gegevens zelf creëert en niet verzamelt. Als de organisator de wedstrijdschema’s niet zou maken, zouden ze immers niet bestaan – waarmee het HvJEG overigens het databankenrecht demarqueert t.o.v. het auteursrecht: dat wat is gecreëerd moet bescherming zoeken bij het auteursrecht, dat wat is verzameld moet schuilen onder de vleugels van het sui generis databankenrecht. Verschil met het bovenafgedrukte geval is dat de makelaars de gegevens over de huizen weldegelijk verzamelen en niet zelf creëren. Indien anderen de gegevens zouden compileren, zouden de huizen bijvoorbeeld nog steeds hetzelfde woonoppervlak en aantal verdiepingen hebben. Oftewel, de gegevens bestaan ook zonder de tussenkomst van de makelaars die ze daarom niet kunnen hebben gecreëerd. Mogelijk heeft het Arnhemse hof het HvJEG niet helemaal goed begrepen. De Nederlandse rechter lijkt de zogenaamde spin-off-theorie toe te passen[4], terwijl de Europese die theorie lijkt af te wijzen en slechts stelt dat moet worden aangetoond dat (substantieel) is geïnvesteerd in het verzamelen van de gegevens i.p.v. in de creatie ervan.[5]

Tijdelijke verveelvoudiging

Het beroep op het databankenrecht wordt afgewezen. De makelaars probeerden het daarna met het auteursrecht. Zoekallehuizen zou te verbieden verveelvoudigingen maken. Wie een website bezoekt, gaat er in feite niet naartoe, maar haalt in plaats daarvan de webpagina’s juist naar zich toe. Iedere pagina wordt gedownload en tijdelijk opgeslagen op de eigen computer – de kopie die daarbij wordt gemaakt wordt een ‘cache-kopie’ genoemd. Een zoekrobot moet hetzelfde doen om pagina’s te kunnen uitlezen en gedeeltes eruit te kunnen overnemen en indexeren in zijn zoekdatabank. Volgens het hof is de kopie die een zoekmachine daarbij maakt op grond van artikel 13a Aw niet auteursrechtelijk relevant.[6] Er is sprake van een ‘tijdelijke reproductie die van voorbijgaande of incidentele aard is, die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procédé dat wordt toegepast met als enig doel een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezit.’ De rechter impliceert dat het betreffende gebruik ‘rechtmatig’ is in de zin van artikel 13a Aw.

De bepaling is gebaseerd op artikel 5 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. In de woorden van de richtlijn moet de tijdelijke verveelvoudiging ‘geoorloofd’ gebruik ten doel hebben om geen inbreuk op te leveren. Overweging 33 van de richtlijn zegt daarover: ‘Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt [d.w.z. niet op grond van het auteursrecht kan worden verboden].’ In casu is er geen uitdrukkelijke toestemming van de rechthebbende  – wellicht kan worden betoogd dat er een impliciete is; wie iets op het internet zet, wil in beginsel immers graag worden gevonden – en er is ook geen beperking van het recht van toepassing. Dat kan betekenen dat de verveelvoudiging in dit geval onder het auteursrecht moet vallen.[7]Maar indien dit inderdaad de bedoeling zou zijn van artikel 5 lid 1, kan de bepaling worden geschrapt. Ook zonder deze bepaling zou de tijdelijke verveelvoudiging immers geen inbreuk opleveren, indien hij niet onder het auteursrecht valt of de rechthebbende hem toestaat.[8]Omdat artikel 13a Aw in deze uitleg betekenisloos zou zijn voor wat betreft de tijdelijke verveelvoudiging voor rechtmatig gebruik en omdat dezelfde overweging van de richtlijn stelt dat de bepaling ‘caching’ mogelijk moet maken – al wordt daarbij gezegd dat het alleen mag onder de voorwaarden die in de bepaling worden genoemd – lijkt het redelijk om aan te nemen dat het Arnhemse hof het bij het rechte eind heeft en dat deze tijdelijke kopie inderdaad geen inbreuk oplevert.

Citaat

De cache-kopie valt niet te verbieden, maar Zoekallehuizen neemt in haar databank gegevens over van de websites en korte gedeeltes van de woningbeschrijving die beschermd kunnen zijn onder de geschriftenbescherming. Bovendien wordt steeds een foto van het object overgenomen die wel zeker onder het auteursrecht valt. Ook tegen deze verveelvoudigingen kunnen de makelaars echter niets doen. Het hof past het gemakkelijker te vervullen ‘contextvereiste’ van de vernieuwde citaatexceptie toe, waardoor een citaat toelaatbaar is, als hij wordt gebruikt in een ‘aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling of voor een uiting met een vergelijkbaar doel’. De rechter oordeelt dat de overname door Zoekallehuizen kan worden vergeleken met citeren uit een werk t.b.v. een aankondiging ervan; er wordt immers aangekondigd wat de bezoeker te zien krijgt als hij de hyperlink volgt. Al voordat het contextvereiste uitdrukkelijk werd verruimd, oordeelde een lagere rechter dat een dergelijke overname i.v.m. een hyperlink onder de citeerexceptie kan vallen.[9]Ook aan de overige vereisten van artikel 15a Aw is volgens het hof voldaan. Vermeldenswaardig is dat het hof impliceert dat het verkleinen van de foto’s zodanig dat ze in het format passen van de website van Zoekallehuizen, geen wijziging is waartegen de auteur zich redelijkerwijs kan verzetten, zodat zijn persoonlijkheidsrecht niet wordt geschonden.

Openbaar maken

De makelaars betoogden nog dat het aanbrengen van een deeplink een te verbieden openbaarmaking oplevert. Zij hadden dieplinken technisch onmogelijk gemaakt waardoor de dieper gelegen pagina’s van hun sites alléén via hun homepages bereikbaar waren. Ze pleitten blijkbaar dat Zoekallehuizen door die techniek te omzeilen en er rechtstreeks naar diep te linken, openbaar maakte zonder de benodigde (impliciete) toestemming. Het hof oordeelt echter dat de techniek niet was gericht tegen openbaar maken als zodanig – de makelaars maken de pagina’s immers zélf al op het internet openbaar – maar slechts tegen het aanbrengen van deeplinks. Met het doorbreken van de technische blokkade werden de pagina’s daarom niet bereikbaar voor een ‘nieuw publiek’, zodat er geen sprake was van een nieuwe, opnieuw te verbieden openbaarmaking. Een half jaar na dit arrest liet het HvJEG weten dat er inderdaad sprake kan zijn van een nieuwe, secundaire openbaarmaking, als er een ‘nieuw publiek’ wordt aangeboord.[10]

Bescherming technische voorzieningen

Het volgende anker waarvoor de makerlaars gingen liggen was dat van de bescherming van technische voorzieningen. Het hof had zich daar gemakkelijk vanaf kunnen maken. Blijkens het arrest hadden de makelaars zich beroepen op het omzeilingsverbod van artikel 5a Dw. De rechter had al geoordeeld dat de inhoud van de websites geen object kan zijn van het databankenrecht. Daarom kan de bescherming van technische voorzieningen die handelingen verhinderen t.a.v. databanken onmogelijk van toepassing zijn, zodat het argument op deze grond reeds moest afketsen. Niettemin gaat het hof na of een mechanisme dat verhindert om vanaf een bepaald IP-adres een website te benaderen, een ‘technische voorziening’ is in de zin van de wet. Uit het arrest valt op te maken dat de makelaars hun websites zo hadden ingesteld dat de toegang ertoe automatisch werd geweigerd, indien werd geprobeerd op de site te komen vanaf het adres van Zoekallehuizen. Op deze manier probeerden ze de zoekrobot ervan te weerhouden op hun sites te komen en gegevens over te nemen. Zoekallehuizen omzeilde de blokkade echter door via andere adressen de websites te bezoeken. Volgens het hof is een techniek die slechts is gericht tegen één partij geen technische voorziening in de zin van de wet en levert het gebruik van andere, niet-geblokkeerde IP-adressen om die site toch te bereiken, daarom géén verboden omzeiling op. Misschien bedoelt het hof dat de maatregel in dit geval kennisname (door Zoekallehuizen) van de pagina’s verhinderde en dat technieken die geen handeling verhinderen die onder een exclusief recht valt, zoals het raadplegen van een pagina, wettelijk niet zijn beschermd.[11]

Algemene voorwaarden

Met exclusieve of andere wettelijke rechten kregen de makelaars hun zin niet. Een volgend argument was dat dieplinken en overname van de gegevens in de aan hun site hangende algemene voorwaarden werd verboden. De zoekmachine-aanbieder zou wanprestatie leveren door in strijd daarmee te handelen. Het hof oordeelt echter dat bij algemene voorwaarden de rechten van anderen beperkt, noch de wettelijke beperkingen van het auteursrecht opzijgezet kunnen worden. Nu zij geen exclusief recht hebben op grond waarvan dergelijke links kunnen worden verboden, kunnen de makelaars dat ook niet doen op basis van het contractenrecht.

Sommige geleerden hebben betoogd dat de beperkingen inderdaad niet bij algemene voorwaarden (behoren te) kunnen worden ‘weggecontracteerd’.[12] Hugenholtz meent dat bepaalde beperkingen, waaronder de citeerexceptie, ook met ‘gewone’ contracten niet buitenspel kunnen worden gezet.[13] Spoor, Verkade en Visser stellen daarentegen dat moet worden aangenomen dat de beperkingen naar geldend recht contractueel kunnen worden opzijgezet.[14] De toelichting bij de wet lijkt dit te bevestigen, maar lijkt tegelijkertijd de rechter ruimte te geven om te oordelen dat beperkingen van dwingend recht zijn.[15] Het hof baseert zich, in navolging van de voorzieningenrechter in eerste instantie, wellicht op het Leesportefeuille-arrest van de Hoge Raad waarin de Raad stelde dat de uitputting van het recht niet kan worden uitgeschakeld door in het colofon van een blad het recht voor te behouden een exemplaar verder te verspreiden.[16] Uiteraard zegt dit geval in beginsel niets over de mogelijkheid om met overeenkomsten méér gebruik uit te sluiten dan men kan op basis van de exclusieve rechten. Indien informatiegebruik dat op basis van de exclusieve rechten niet kan worden verboden, daadwerkelijk evenmin met overeenkomsten kan worden gecontroleerd, dan kunnen bijvoorbeeld alle knowhow-overeenkomsten meteen de prullenbak in.

Het was misschien overtuigender geweest, indien de rechter had gezegd dat de algemene voorwaarden misschien het handelen van Zoekallehuizen verbieden, maar dat men door een site te bezoeken nog niet automatisch daaraan hangende en via een link toegankelijke algemene voorwaarden heeft geaccepteerd – al vinden sommige rechters dat professionele partijen weldegelijk op deze wijze kunnen worden gebonden.[17]

Onrechtmatige daad

Tot slot betoogden de makelaars dat gedaagde onrechtmatig jegens hen handelde. Een voor Nederland nieuw argument was dat zij in een ‘robot.txt’-bestand, dat is een eenvoudig tekstbestandje, aangaven er geen prijs op te stellen in zoekdatabanken te worden opgenomen. Door dat bericht te negeren zou Zoekallehuizen onzorgvuldig handelen. De rechter stelt terecht dat het enkele feit dat veel zoekmachine’s zich houden aan hetgeen websitehouders in robot.txt-bestanden melden, nog niet betekent dat het onrechtmatig is om zulke meldingen in de wind te slaan. Maar als het inderdaad zo is dat de meeste zoekmachine’s (automatisch) respecteren wat in dergelijk bestandjes wordt aangegeven, lijkt goed verdedigbaar dat het in strijd kan zijn met de verkeersgebruiken om dat niet te doen.[18] Klaarblijkelijk hadden de makelaars het argument niet overtuigend naar voren gebracht, want het hof wuift het in een paar woorden weg. Maar al hadden zij dat wel gedaan, nu het hof oordeelt dat het al onmogelijk is om bij algemene voorwaarden diepe links of opname in een zoekdatabank te verbieden, zal een mededeling in een robot.txt-bestandje waarschijnlijk ook geen effect kunnen hebben.

De makelaars betoogden dat Zoekallehuizen op grond van nog een aantal andere redenen onrechtmatig zou handelen, waarvan het (kennelijke) beroep op de Abfab-uitspraak van de Hoge Raad de interessantste is.[19] De Hoge Raad oordeelde dat het onrechtmatig is om een computersysteem tegen de kenbare wil van de eigenaar op afstand te gebruiken. Nu uit de algemene voorwaarden en het robot.txt-berichtje kenbaar was dat geen prijs werd gesteld op opname in een zoekdatabank, kan wellicht worden betoogd dat Zoekallehuizen onrechtmatig handelde door (op afstand) de servers van de makelaars in werking te zetten om de pagina’s te downloaden om ze te indexeren. Het hof Arnhem wil hier echter niet aan. Het gaat er in dit verband van uit dat onrechtmatig handelen alléén kan worden gevonden, indien sprake is van een onzorgvuldige gedraging of als de belangen van een ander nodeloos worden geschaad. Zoekallehuizen zou zich aan geen van beide hebben bezondigd. Maar in zijn Abfab-arrest baseert de Hoge Raad zich uitdrukkelijk op het exclusieve eigendomsrecht van de eigenaar van het computersysteem: zoals het altijd al een onrechtmatige daad opleverde om een zaak van een ander direct – d.w.z. niet op afstand – tegen diens kenbare wil te gebruiken, zo kan ook het op afstand via internet met elektronische pulsen gebruiken van een anders eigendom onrechtmatig zijn, ongeacht of sprake is van onzorgvuldigheid of schade.

[1]Zie voor het vonnis in eerste instantie Rb. Arnhem 16 maart 2006, AMI 2006, p. 93.

[2]HvJEG 9 november 2004, AMI 2005, p. 27.

[3]Zie overweging 30 van het arrest.

[4]Waarover P.B. Hugenholtz, ‘De spin-off theorie uitgesponnen’, AMI 2002, p. 161-166.

[5]Zie overweging 35 van het arrest.

[6]Zie over deze bepaling C.B. van der Net, ‘De Auteurswet gewijzigd: Artikel 13a Aw’, AMI 2005, p. 168-170. In twee recente Duitse uitspraken werd een beroep op de bepaling afgewezen, omdat het gebruik niet ‘tijdelijk’ genoeg zou zijn. LG Braunschweig 7 juni 2006: “Online-TV-Rekorder urheberrechtswidrig”  (Az.: 9 O 869/06 (148)), beschikbaar op http://www.affiliateundrecht.de/lg-braunschweig-tv-online-rekorder-urheberrechtswidrig-9-O-869-06.html; OLG Hamburg 7 juli 2005: “treaming-Aufnahmen urheberrechtswidrig” (Az: 5 U 176/04), beschikbaar op http://www.affiliateundrecht.de/olg-hamburg-streaming-aufnahmen-urheberrechtswidrig-5-U-176-04.html. 

[7]Een Deense lagere rechter oordeelde dat een tussenpersoon op internet via wiens apparatuur (routers) ‘illegale’ mp3’s worden doorgegeven waarbij (delen van) die bestanden enkele milliseconden worden vastgehouden, op welke handeling artikel 5 lid 1 van de richtlijn eveneens van toepassing kan zijn, geen beroep op de bepaling kon doen. Ze zou alleen gelden wanneer de doorgegeven bestanden rechtmatig – met toestemming van de rechthebbende – op internet zijn gezet. Uiteraard is dit een kwestie waarover het HvJEG het laatste woord heeft. Rb. Kopenhagen 2 november 2006 (IFPI vs. Tele2), een Engelse vertaling is beschikbaar op: http://piratgruppen.org/spip.php?article750.

[8]Vgl. ook de MvT, Kamerstukken II, 2001–2002, 28 482, nr. 3, p. 38:‘Van rechtmatig gebruik is sprake indien het door de rechthebbende is toegestaan (bijvoorbeeld al dan niet uitdrukkelijk is gelicentieerd), indien het onder een wettelijke beperking valt dan wel indien het niet bij de wet is beperkt (dus bijvoorbeeld het enkele lezen of luisteren, handelingen die niet als verveelvoudigen of openbaarmaken zijn aan te merken).’ De bepaling is van toepassing is als een (andere) uitzondering toepasselijk is, er toestemming is van de rechthebbende of de handeling in het geheel niet exclusief aan de auteur is voorbehouden. Uiteraard zou de gebruiker ook indien artikel 13a Aw niet bestond, in al deze gevallen geen inbreuk maken.

[9]Pres. Rb. Rotterdam 22 augustus 2000, AMI 2000, p. 207 (kranten.com).

[10]HvJEG 7 december 2006, AMI 2007, p. 50 (SGAE/Rafael Hoteles).

[11]Handelingen II, 11 februari 2004, p. 50- 3346; zie hierover K.J. Koelman. ‘De Auteurswet gewijzigd: Artikel 29a Aw’, AMI 2005, p. 198.

[12]L.M.C.R. Guibault, Copyright Limitations and Contracts, an Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright (diss.), Deventer: Kluwer 2002.

[13]P.B. Hugenholtz, ‘Het Internet: het auteursrecht voorbij?’, Handelingen NJV 1998-I, p. 239-243.

[14]J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 219.

[15]MvT, Kamerstukken II, 2001–2002, 28 482, nr. 3, p. 20: ‘Onder de huidige Auteurswet 1912 heeft een beperkt aantal beperkingen, te weten de artikelen 24a, 45j, 45k en 45m in het kader van databanken en computerprogramma’s, een dwingendrechtelijk karakter. Voor het overige ware deze vraag aan de rechter over te laten. Afgezien van het feit dat de richtlijn op dit punt niet tot een maatregel dwingt, zouden de ontwikkelingen onnodig kunnen worden belemmerd indien de wetgever thans het dwingendrechtelijk karakter van alle wettelijke beperkingen zou afkondigen. Partijen zouden dan niet of minder de vrijheid zouden hebben op maat gesneden afspraken te maken.’

[16]HR 25 januari 1952, NJ 1952, 95; zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280; Informatierecht/AMI 1988, p. 15 (Stemra/Free Record Shop); vgl. verder Pres. Rb. Rotterdam 22 augustus 2000, AMI 2000, p. 207 (kranten.com).

[17]Rb. Rotterdam 5 december 2002, Mediaforum 2003, p. 109 (Netwise v. NTS Computers).

[18]Vgl. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106 (D. Nev. 2006). De Amerikaanse lagere rechter oordeelde dat een websitehouder een zoekmachine-aanbieder geen inbreuk kan verwijten, als de websitehouder in een robot.txt-bestand uitdrukkelijk toestaat dat alle machines zijn gehele website indexeren en ook van andere technieken (zogeheten ‘meta-tags’) waarmee aan zoekmachines kan worden duidelijk gemaakt dat op indexering en caching geen prijs wordt gesteld, geen gebruik maakt. A contrario kan hieruit eventueel volgen dat een zoekmachine wél inbreuk kan maken, als hij op dergelijke berichten geen acht slaat.

[19]HR 12 maart 2004, RvdW 2004, 46; vgl. Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 21 juli 2004, AMI 2004, p. 222 (Nationalevacaturebank.nl / CVBank).