Noot Vzr. Rb. Haarlem 19 augustus 2008 Buma_PRS

Noot bij Vzr. Rb. Haarlem 19 augustus 2008  (Buma/PRS)

Verscheen in AMI 2008, p. 184-189.

Verbod Buma om licenties te verlenen ten aanzien van online gebruik – per satelliet, kabel of internet – van PRS repertoire. Buma is niet bevoegd dergelijke licenties te geven, omdat PRS haar die bevoegdheid niet heeft verleend bij de uit 1973 stammende wederkerige overeenkomst. De recente CISAC-beschikking van de Europese Commissie waarbij de Commissie oordeelt dat de coördinatie tussen collectieve rechtenorganisaties als gevolg waarvan er per territoir slechts één organisatie bevoegd is, het kartelverbod schendt, maakt geen verschil. 

K.J. Koelman

Er vindt een krachtmeting plaats tussen onze Buma en de grotere Europese collectieve rechtenorganisaties. Al geruime tijd waren de voortekenen zichtbaar die erop wezen dat de Europese Buma/Stemra’s méér met elkaar moeten gaan concurreren, met name op het gebied van het beheer van de ‘online rechten’.[1] De Europese Commissie oordeelde reeds dat de Europese Sena’s het kartelverbod zouden overtreden, als zij met hun wederkerige overeenkomsten de markt zodanig zouden verdelen dat muziekgebruikers slechts bij één Sena terecht kunnen.[2] Op 16 juli jl. beschikte de Europese Commissie in gelijke zin ten aanzien van de Europese Buma’s in de zogenoemde ‘CISAC-beschikking’.[3] De praktijk waarbij de Europese Buma’s elkaar een licentie geven om alléén op het eigen grondgebied elkaars auteurs te vertegenwoordigen, schendt het kartelverbod van artikel 81 EG-Verdrag. De details van de beschikking zijn momenteel niet beschikbaar – blijkbaar bevat ze teveel vertrouwelijke gegevens – maar in de bovenafgedrukte uitspraak worden enkele overwegingen ervan aangehaald.

Onze Buma liet er geen gras over groeien en ging de volgende dag, op 17 juli, een pan-Europese licentieovereenkomst aan met een online muziekwinkel – ‘Beatport’ genaamd. Vol trots meldde ze op haar website: ‘Buma/Stemra is tot nu toe de enige muziekauteursrechtenorganisatie die een dergelijke pan-Europese licentie verstrekt.’[4] Nog geen week later, op 23 juli sommeerde de Britse Buma, PRS, onze Nederlandse Buma om zich te onthouden van het geven van licenties ten aanzien van PRS-repertoire buiten Nederland. Op dezelfde dag diende Buma een klacht in bij de Europese Commissie tegen EMI en CELAS die gezamenlijk Europawijde licenties aanbieden van het repertoire waarop EMI Music Publishing de rechten bezit. Behalve EMI, nemen GEMA, de Duitse Buma, en PRS deel aan CELAS. Dit samenwerkingsverband zou het kartelverbod schenden. Het zou leuk zijn te weten wie begon: diende Buma de klacht in en pestte PRS daarom terug, of is het andersom?

Hoe het ook zij, PRS vordert dat Buma wordt verboden om nog langer buiten Nederland licenties aan te bieden voor online gebruik van het PRS-repertoire. Ze beroept zich op de wederkerige overeenkomst die ze in 1973 met Buma sloot waarin Buma het recht werd verleend ten aanzien van openbaarmakingen in Indonesië, Irian Barat, Nederland, de Nederlandse Antillen en Suriname autorisatie te verlenen voor gebruik van PRS-repertoire. Het recht om licenties te verlenen voor gebruik van PRS-repertoire in andere Europese landen dan Nederland, valt daar duidelijk niet onder.[5]

Buma verweert zich door te stellen dat een redelijke contractsuitleg moet inhouden dat de gebiedsbeperking niet geldt voor online gebruik, dat immers per definitie grensoverschrijdend is. De rechter valt hier niet voor. Hoewel aannemelijk is dat de partijen in 1973 niet aan online gebruik dachten toen ze de overeenkomst aangingen, brengt dat niet met zich mee dat de gebiedsbeperking daarop niet van toepassing is. Het zou veleer tot gevolg moeten hebben dat internetrechten in het geheel niet met de overeenkomst zijn verleend, zo meent de rechter. Overigens is het een misvatting dat online gebruik per definitie wereldwijd is; reeds lang zijn er technieken beschikbaar waarmee gebruik kan worden beperkt tot een bepaald gebied. Al is de vraag in hoeverre deze technieken perfect werken: enige lekkage naar andere landen zal er waarschijnlijk altijd wel zijn.[6]

Buma stelde vervolgens dat de gebiedsbeperking van de wederkerige overeenkomst nietig zou zijn, nu de Commissie zich daarover heeft uitgelaten. De rechter oordeelt echter dat uit de CISAC-beschikking niet zozeer blijkt dat de Commissie bezwaren heeft tegen de gebiedsbeperking als zodanig, maar veeleer tegen de onderling afgestemde gedraging om elkaar slechts voor het eigen territoir een licentie te geven, zodat er nooit twee collectieve rechtenorganisaties bevoegd zijn in hetzelfde territoir en de markt wordt verdeeld. Als gezegd is de beschikking (nog?) niet openbaar, het is daarom niet mogelijk om na te gaan of de rechter haar juist interpreteert. Maar uit de in het vonnis aangehaalde overwegingen kan inderdaad worden opgemaakt dat de beschikking deze strekking heeft. Indien de interpretatie juist is, houdt het in dat de gebiedsbeperking op zichzelf niet het kartelverbod schendt, zodat ze evenmin nietig kan zijn. De voorzieningenrechter moet daarom de vordering van PRS toewijzen en verbiedt Buma om nog langer licenties voor online gebruik van PRS repertoire buiten Nederland aan te bieden of af te sluiten, of om aan zulke licenties uitvoering geven.

In de CISAC-beschikking geeft de Commissie de collectieve rechtenorganisaties 120 dagen om met betrekking tot gebruik via satelliet, kabeldoorgifte en internet een einde te maken aan de bij de wederkerige overeenkomsten vastgelegde verdeling van de markt. Zij mogen niet langer slechts exclusieve licenties overeenkomen voor online gebruik van elkaars repertoire op elkaars territoir. Over de gebiedsbeperkingen van de wederkerige overeenkomsten moet derhalve – snel – opnieuw worden onderhandeld. De bedoeling is blijkbaar dat territoirs gaan overlappen, zodat er meerdere Buma’s bevoegd zijn binnen een bepaald gebied. De intentie is niet te bewerkstelligen dat álle Buma’s elkaar over en weer licenties gaan verlenen op grond waarvan zij voor gebruik van elkaars repertoire pan-Europese, of zelfs wereldwijde, licenties kunnen geven. In de Simulcasting-beschikking vereiste de Commissie daarentegen nog wel dat de organisaties elkaar pan-Europese licenties zouden gaan verlenen. De Commissie streeft nu kennelijk veleer een lappendeken van bevoegdheden na. PRS kan bijvoorbeeld aan het Belgische Sabam de bevoegdheid verlenen om licenties te verhandelen voor online gebruik van PRS repertoire in de Benelux, maar aan Buma een licentie onthouden om haar in Nederland te vertegenwoordigen. Waarschijnlijker is echter het scenario waarin PRS en bijvoorbeeld de Amerikaanse organisaties gezamenlijk online licenties gaan aanbieden voor gebruik van Brits en Amerikaans repertoire in heel Europa en aan andere rechtenorganisaties géén licenties meer verlenen – inderdaad het CELAS-model. Indien straks bijvoorbeeld de Nederlandse kabelexploitanten de muziekrechten voor Engels en Amerikaans repertoire niet meer bij Buma kunnen kopen, gaan er tientallen miljoenen euro’s niet langer door de vingers van de Nederlandse organisatie. Geen wonder dat de strijd hard en bitter is.

Of muziekgebruikers op zo’n scenario zitten te wachten is nog maar de vraag. Een Nederlandse kabelexploitant die zorgeloos muziek wil gebruiken moet straks wellicht met tenminste twee organisaties een overeenkomst aangaan. Indien andere organisaties eveneens de rechten in eigen hand houden, kunnen het er nog veel meer worden. Hiertegenover staat dat nog valt te bezien of de (potentiële) concurrentie – de intentie is immers in beginsel dat een kabelaar straks bij meerdere Buma’s terecht kan – de prijs omlaag zal drijven. De Commissie oordeelt, net als in haar Simulcasting-beschikking, dat de rechtenorganisaties niet hoeven te concurreren met de prijs voor het gebruik zelf – dat wil zeggen: met de royaltycomponent van de prijs. Deze component die verreweg het grootste deel van de prijs uitmaakt, is daarom altijd gelijk, bij welke rechtenorganisatie men de rechten voor gebruik in een bepaald territoir ook aanschaft.[7] Daarbij komt dat concurrentie zal uitblijven, indien de organisaties verkiezen om andere collectieve rechtenorganisaties géén licentie te verlenen ten aanzien van online gebruik van het eigen repertoire. Voor online gebruik in Europa van repertoire van EMI Music Publishing kan men dan bijvoorbeeld alléén bij CELAS terecht. Deze organisatie heeft dan uiteraard een monopolie waar het licenties betreft voor online gebruik van dat repertoire.

Behalve op de coördinatie – de verdeling van de markt – die het gevolg is van de gebiedsbeperkingen in de wederkerige overeenkomsten, heeft de CISAC-beschikking betrekking op bepalingen in die overeenkomsten waarbij de rechtenorganisaties afspreken om geen onderdanen van elkaars territoir te vertegenwoordigen. Naleving van deze clausules verhindert dat auteurs zich aansluiten bij de Buma waarvan zij vinden dat die hen het best vertegenwoordigt. Daarom dienen dergelijke bepalingen te worden geschrapt. Hiermee overlapt de beschikking de Aanbeveling over collectieve rechtenorganisaties uit 2005 volledig en is die Aanbeveling obsoleet geworden – voor zover ze dat overigens al niet was, aangezien ze geheel vrijblijvend was.[8] Verder moet worden opgemerkt dat de CISAC-beschikking materieel rechtelijk sowieso weinig nieuws brengt: reeds in 1989 oordeelde het HvJEG dat de afspraak om muziekgebruikers in elkaars territoir niet te bedienen, het kartelverbod schendt.[9] Niettemin kwam zo’n afspraak nog voor in wederkerige overeenkomsten van 17 Europese rechtenorganisaties, zo valt te lezen in het bericht over haar CISAC-beschikking dat de Commissie deed uitgaan.[10] In een arrest van het Hof van 1983 blijkt dat het in strijd is met het Europese mededingingsrecht om te weigeren buitenlandse auteurs te bedienen.[11] Volgens de Commissie hebben maar liefst 23 organisaties clausules die tot zo’n weigering verplichting nog altijd niet uit de wederkerige overeenkomsten geschrapt. De grote vraag is of de rechtenorganisaties deze keer het Europese mededingingsrecht wél in acht zullen nemen.