Noot bij HvJEG 11 december 2008 Kanal5 _ STIM

Noot bij HvJEG 11 december 2008, zaak C-52/07 (Kanal 5 / STIM)

Verscheen in AMI 2009, p. 57-61.

Artikel 82 EG moet aldus worden uitgelegd dat een auteursrechtenbureau dat een machtspositie bezit op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, geen misbruik maakt van deze machtspositie wanneer het als vergoeding voor de uitzending op televisie van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken op commerciële televisiezenders een vergoedingsmodel toepast volgens hetwelk het bedrag van deze royalty’s overeenkomt met een deel van de inkomsten van deze zenders, op voorwaarde dat dat deel in grote lijnen in verhouding staat tot de hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde muziekwerken die werkelijk op televisie is of kan worden uitgezonden, en mits er geen andere methode is waarmee het gebruik van deze werken en het kijkcijfer nauwkeuriger kunnen worden geïdentificeerd en gekwantificeerd zonder evenwel de kosten van het beheer van de overeenkomsten en van het toezicht op het gebruik van deze werken onevenredig te verhogen.

Artikel 82 EG moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een auteursrechtenbureau de royalty’s die worden geheven als vergoeding voor de uitzending op televisie van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken, op verschillende manieren berekent naargelang het commerciële of publieke televisiezenders betreft, het daarmee misbruik kan maken van zijn machtspositie in de zin van dat artikel indien het ten opzichte van deze televisiezenders ongelijke voorwaarden toepast bij gelijkwaardige prestaties en hun daarmee nadeel berokkent bij de mededinging, tenzij een dergelijke praktijk objectief kan worden gerechtvaardigd.

Noot

K.J. Koelman

De verwijzende Zweedse rechter vraagt het HvJEG onder meer of de Zweedse Buma (STIM) misbruik maakt van haar machtspositie, als ze een aandeel opeist van de inkomsten van een televisiezender, terwijl een duidelijk verband ontbreekt tussen die inkomsten en de prestatie van de collectieve beheersorganisatie (CBO). Zoiets kan bijvoorbeeld het geval zijn bij nieuws- en sportuitzendingen. Over het algemeen wordt in dergelijke uitzendingen niet of nauwelijks muziek gebruikt, terwijl de omringende reclameblokken juist de duurste zijn. Moet een CBO dan delen in de opbrengsten van die reclameblokken of misbruikt ze haar dominante positie door een aandeel daarvan op te eisen? En, zo vroeg de Zweedse rechter eveneens, hoe zit het als de opbrengsten omhooggaan door ontwikkelingen van de programmering, investeringen en technologie? Is er sprake van misbruik als een CBO een portie claimt van die hogere opbrengsten, wanneer ze daaraan geen enkele bijdrage leverde?

Helaas verkiest het HvJEG om niet op al deze kwesties in te gaan. Op de vraag of een CBO aanspraak mag maken op aan aandeel in een toename van de inkomsten die niets met muziekgebruik te maken heeft, geeft het HvJEG geen antwoord. De A-G concludeerde nog dat zo’n aanspraak géén misbruik oplevert, omdat het te moeilijk zou zijn om te bepalen welke factoren daadwerkelijk bijdragen aan een toename van de inkomsten. Blijkbaar is het volgens de A-G aan de gebruiker om aan te tonen dat een stijging van de inkomsten geen gevolg is van muziekgebruik. Mijns inziens is dat niet vanzelfsprekend.

STIM hanteert een systeem waarbij de vergoeding afhankelijk is van de inkomsten en het achteraf vast te stellen jaarlijkse muziekaandeel van de zenders. Er wordt derhalve rekening gehouden met het daadwerkelijke muziekgebruik. Maar dat gebeurt niet zo nauwkeurig dat bijvoorbeeld over inkomsten uit reclameblokken bij programma’s waarbij muziek géén rol speelt, expliciet niet wordt geheven. Op zichzelf hoeft dit geen overtreding van het mededingingsrecht op te leveren, aldus het HvJEG. Maar gebruik van een dergelijk vergoedingsmodel kan volgens het Hof als misbruik worden gekwalificeerd, als er een methode bestaat waarmee het gebruik van werken en de kijkcijfers nauwkeuriger kunnen worden bepaald, zonder dat daardoor de kosten van beheer onevenredig hoger worden. Hiermee haakt het Hof aan bij haar Tournier-arrest uit 1989 waarbij werd geoordeeld dat een CBO misbruik kan maken van zijn dominante positie, als zij aan discotheekuitbaters niet meerdere gedifferentieerde en verschillend geprijsde licenties aanbiedt, terwijl de transactiekosten daardoor nauwelijks hoger zouden worden.[1]

De commerciële omroepen hadden verder aangevoerd dat er sprake zou zijn van discriminatie en daarom van misbruik, omdat STIM een andere vergoedingsgrondslag hanteert voor de publieke omroepen. Kennelijk zendt de Zweedse publieke omroep géén reclame uit, zodat er ook geen reclame-inkomsten zijn en er noodzakelijkerwijs een andere grondslag moet worden gebruikt om de royalty te berekenen. Indien daardoor ongelijke voorwaarden worden toegepast bij gelijkwaardige prestaties, kan dat onrechtmatig zijn. Het Hof oordeelt dat de Zweedse rechter, om aan te nemen dat er sprake is van misbruik, allereerst moet vaststellen dat de commerciële en publieke omroepen actief zijn op dezelfde markt. Dat is niet vanzelfsprekend het geval. De omroepen concurreren immers niet om dezelfde reclame-inkomsten. Ze strijden echter wel om dezelfde kijkers. Maar ook als wordt aangenomen dat de commerciële en publieke omroepen wel degelijk concurrenten zijn, hoeft het hanteren van verschillende grondslagen geen misbruik op te leveren, wanneer daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Een zodanige rechtvaardiging, zo vervolgt het HvJEG, zou kunnen liggen in de verschillende taak en wijze van financiering van de omroepen.

De moraal van het verhaal: een omroep die haar administratie zo opzet dat per programma wordt bijgehouden wat het muziekgebruik is, wat de kijkcijfers zijn en wat de inkomsten uit de bijbehorende reclameblokken zijn, kan een valide argument hebben om minder aan een CBO af te dragen. Voorwaarde daarvoor is uiteraard wel dat uit die administratie blijkt dat programma’s waarin veel muziek wordt gebruikt, relatief juist weinig opleveren. Het voor de hand liggende tegenargument van de CBO zal echter zijn dat in het huidige tarief met dit gegeven al rekening is gehouden: de huidige royalty zou hoger zijn geweest, als het uitgangspunt was geweest dat muziek bij álle programma’s belangrijk is. En indien alleen nog wordt geheven op inkomsten gegenereerd in verband met programma’s waarin muziek is gebruikt, moet de vergoeding daarvoor omhoog. Wanneer de CBO het goed speelt, kunnen de totale inkomsten zelfs omhooggaan. Hier wreekt zich het feit dat de waarde van door een CBO met een machtspositie beheerd gebruik, in absolute zin niet is vast te stellen.[2]Het is daarom onmogelijk om te bepalen of zo’n claim van een CBO terecht is, of onterecht.