Commentaar op conclusies Advocaat-generaal bij de Hoge Raad

Het café Victoria te Breda en het café De Kagchel te Groningen worden strafrechtelijk vervolgd wegens overtreding van het rookverbod. Beide cafés zijn in hoger beroep door de gerechtshoven vrijgesproken.

De uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch in de zaak van café Victoria treft u hier.
De uitspraak van het Hof Leeuwarden in de zaak van café De Kagchel treft u hier.

Door het Openbaar Ministerie is tegen de uitspraken van beide gerechtshoven beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Advocaat-generaal (AG) bij de Hoge Raad, mr. P.C. Vegter, heeft op 5 januari 2010 aan de Hoge Raad hierover advies uitgebracht.

De conclusie van de AG in de zaak van café Victoria treft u hier.
De conclusie van de AG in de zaak van café De Kagchel treft u hier.

In beide zaken gaat het bij de Hoge Raad om de vraag of voor het rookverbod, dat in het zogenoemde ‘Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten’ (het Besluit Uitvoering) is opgelegd aan horecaondernemers zonder personeel, een deugdelijke wettelijke grondslag in de Tabakswet bestaat.

Beide gerechtshoven oordeelden dat het rookverbod onverbindend is, omdat een deugdelijke grondslag ontbreekt. De AG meent echter dat een wettelijke grondslag voor dat rookverbod kan worden ontleend aan artikel 10 lid 2 van de Tabakswet. Dit ondanks het feit dat het Besluit Uitvoering is gebaseerd op een andere wetsbepaling, namelijk artikel 11a lid 4 van de Tabakswet, en ondanks het feit dat in die bepaling geen verwijzing is opgenomen naar artikel 10 lid 2, maar naar artikel 10 lid 1 van de Tabakswet. Artikel 10 lid 1 van de Tabakswet verplicht niet tot het instellen van een rookverbod, maar tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast door roken. De AG stelt nu, met een beroep op de bedoeling van de wetgever, dat de verwijzing naar artikel 10 lid 1, een verwijzing naar artikel 10 lid 2 insluit.

De Hoge Raad heeft, alvorens een beslissing te nemen, aan de advocaten van beide cafés gelegenheid geboden om commentaar te geven op het advies van de AG. Dat commentaar is op 18 januari 2010 aan de Hoge Raad gezonden.

Het commentaar met betrekking tot café Victoria treft u hier.
Het commentaar met betrekking tot café De Kagchel treft u hier.

In het commentaar wordt aangegeven, dat, in tegenstelling tot wat de AG meent, de wetgever en de Minister van VWS (de Minister) in het Besluit Uitvoering hebben aangenomen dat het helemaal niet nodig was om het rookverbod te baseren op artikel 10 lid 2 van de Tabakswet. Dat blijkt onder meer uit het feit dat de wetgever en de Minister met het opleggen van een rookverbod aan horecaondernemers zonder personeel uitdrukkelijk de bedoeling hadden om dezelfde verplichting op te leggen als ook voor werkgevers in de horeca geldt. Op grond van artikel 11a lid 1 van de Tabakswet geldt voor werkgevers slechts een verplichting tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast door roken. Met betrekking tot die verplichting staat in de Tabakswet echter in het geheel geen verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tabakswet, ook niet via de door de AG aangenomen insluitingsroute van artikel 10 lid 1 Tabakswet. Kennelijk meenden de wetgever en de Minister dat de verplichting tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast door roken als zodanig neerkomt op een rookverbod en dat voor het opleggen van dat rookverbod geen afzonderlijke grondslag in artikel 10 lid 2 van de Tabakswet nodig is.

De veronderstelling van de wetgever en de Minister dat de verplichting tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast door roken en een rookverbod op hetzelfde neerkomen, is echter onjuist en is in de uitspraken van de gerechtshoven terecht als een misvatting gekwalificeerd. Ook de AG onderkent in zijn advies dat het onderscheid wel degelijk in de Tabakswet wordt gemaakt en dat voor het opleggen van een rookverbod een afzonderlijke grondslag in de wet noodzakelijk is. Anders zou de AG ook niet zoveel moeite hoeven te doen om (met voorbijgaan aan de tekst van de wet- en regelgeving) aannemelijk te maken dat artikel 10 lid 2 van de Tabakswet toch de grondslag biedt voor het rookverbod.

De consequentie van de interpretatie van de AG is dat voor horecaondernemers zonder personeel een veel verder strekkende verplichting zou gelden (namelijk tot het instellen van een rookverbod) dan voor werkgevers in de horeca. Aangezien de wetgever echter uitdrukkelijk beoogde om voor horecawerkgevers en horecaondernemers zonder personeel een gelijk speelveld te creëren, brengt dit mee dat dan sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Op die grond heeft de Rechtbank Breda in een eerder vonnis van 3 april 2009 (in de strafzaak tegen café Victoria) geoordeeld dat het rookverbod evenzeer onverbindend is. Dit betekent, dat als de Hoge Raad toch meent het advies van de AG te kunnen volgen en de zaken voor verdere behandeling terug verwijst naar het gerechtshof, partijen vermoedelijk binnen de kortste keren weer voor de Hoge Raad zullen staan om over de schending van het gelijkheidsbeginsel uitsluitsel te krijgen. De onduidelijkheid over de rechtsgeldigheid van het rookverbod zal dan nog even voortduren.

De Hoge Raad heeft aangegeven in beide zaken uitspraak te doen op 30 maart 2010 om 12.00 uur.