Web 2.0 was onlangs nog onderwerp van een bijeenkomst van de vereniging achter dit tijdschrift. Als de term al iets betekent, dan is het dat steeds meer internetdiensten drijven op zogenaamde ‘user generated content’. Degenen die de websites aanbieden vullen die sites niet zelf, maar laten dat doen door de bezoekers van de websites. De websites en hun aanbieders faciliteren slechts dat gebruikers met elkaar communiceren. Voorbeelden hiervan zijn YouTube, Wikipedia, MySpace en de Nederlandse variant daarvan: Hyves. Maar uiteraard is het niets nieuws dat gebruikers van een website bijdragen aan de inhoud van die website. Op internetmarktplaatsen en -fora gebeurt dat al lange tijd. De vraag is of en in hoeverre zulke ‘web 2.0-diensten’ verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor hetgeen gebruikers op hun websites uploaden.

Hier gaat het om een internetforum waarop pedofielen met elkaar discussieerden. Een gebruiker had op het forum een foto van prinses Amalia geupload met daarbij het volgende commentaar: ‘Ons koningshuis heeft weer een hele nieuwe generatie prinsjes en prinsesjes voortgebracht, en gelukkig maar!.’ Nadat de Rijksvoorlichtingsdienst (RVD) de websitehouder had gesommeerd de foto te verwijderen en de forumhouder daaraan gevolg gaf, werd een andere foto van de prinses geplaatst op een besloten deel van de website. De Oranjes beroepen zich op het auteursrecht van prins Willem Alexander die de foto´s had gemaakt, en op het recht op privacy van de Koninklijke familie en het portretrecht van het kind.

Volgens de rechter kan van de beheerder van een forum niet worden verlangd dat hij op voorhand de op zijn forum te plaatsen stukken en afbeeldingen onderzoekt op schending van het auteursrecht van derden. Een forumhouder handelt pas onrechtmatig als hij er door een kennisgeving van een auteursrechthebbende op wordt gewezen dat op zijn website een foto zonder de benodigde toestemming wordt openbaar gemaakt, en hij daarop die openbaarmaking niet beëindigt. In casu was de foto na bericht van de RVD van het openbare gedeelte van de website verwijderd, waardoor van schending van auteursrecht geen sprake kan zijn. De voorzieningen rechter zal bedoelen dat geen onrechtmatige daad wordt gepleegd. Dat een forumhouder informatie verwijdert zodra hij bekend is met de onrechtmatigheid ervan, kan een rol spelen bij de vraag of hij onrechtmatig onzorgvuldig handelt. Maar voor beantwoording van de vraag of wordt ‘openbaar gemaakt’ in auteursrechtelijke zin, maakt het uiteraard geen verschil.

Tot zover komt de uitspraak grotendeels overeen met eerdere uitspraken over dergelijke gevallen.[1] Voor wat betreft de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en portretrecht komt de voorzieningenrechter echter tot een geheel ander resultaat. Waar de forumhouder zijn forum niet hoeft te scannen op auteursrechtinbreuken, heeft hij wél een onderzoeksplicht ten aanzien van inbreuken op de privacy. Hij biedt nu eenmaal een forum aan dat mensen aantrekt die gericht zijn op het uiten van hun pedofiele gevoelens. Dat betekent dat het bijzondere karakter van het forum met zich meebrengt dat de forumhouder beducht moet zijn op misbruik van zijn forum. Volgens de rechter mag daarom van gedaagde worden gevergd dat hij zijn forum zodanig inricht dat personen die de grenzen van hun vrijheid van meningsuiting niet kennen, de privacy van anderen niet kunnen schenden.

Ten aanzien van auteursrechtschendingen geldt dus géén monitorplicht, terwijl ten aanzien van schendingen van privacy in dit geval wél een monitorplicht van toepassing is. Dat lijkt op het eerste gezicht inconsistent, maar hoeft het op het tweede niet te zijn. Volgens vaste rechtspraak spelen vier elementen een rol bij beantwoording van de vraag of een partij onzorgvuldig handelde: (1) de aard en de omvang van de gevreesde schade, (2) de waarschijnlijkheid dat deze schade zich als gevolg van bepaald gedrag zal voordoen, (3) de aard van de gedraging en (4) de bezwaarlijkheid in termen van kosten, tijd en moeite voor het nemen van voorzorgmaatregelen.[2]

Met name de eerste twee factoren kunnen tot gevolg hebben dat ten aanzien van inbreuken op privacy op een forum als het onderhavige een zwaardere onderzoeksplicht rust, dan ten aanzien van inbreuk op auteursrecht. Dat auteursrechtinbreuk wordt gepleegd is erg, maar het is toch erger dat een kind kan worden geschaad doordat daarvan foto´s in een onappetijtelijke context op het internet beschikbaar zijn. Juist op een forum als dat van de gedaagde is het waarschijnlijk dat zich dergelijke schade zal voordoen. En waar de kosten van het nagaan of een werk inderdaad zonder de toestemming van de rechthebbende op een forum is gezet hoog kunnen zijn – aan het werk zelf kan een forumbeheerder dat niet zien – is verdedigbaar dat íedere plaatsing van een foto van een kind op een pedofielenforum, het recht op de bescherming van de persoonlijke levensfeer van dat kind en de ouders ervan schendt.[3] Daarvoor is géén uitvoerig onderzoek nodig, zodat de vierde factor slechts in geringe mate in het voordeel van de forumhouder zou meewegen.

Een interessante vraag is of het nieuwe artikel 6:196c BW dat is geschreven om internet access en hosting service providers van aansprakelijkheid te vrijwaren, van toepassing is op dit geval. De rechter verwerpt het beroep op deze bepaling op onjuiste gronden. De regels in het vonnis die erop betrekking hebben parafraseren het tweede lid van artikel 6:196c BW, terwijl het vierde lid hier relevant is. Dit vierde lid is in eerste instantie geschreven om hosting service providers vrij te pleiten die ruimte verhuren op hun servers waarop klanten bijvoorbeeld websites kunnen uploaden. Partijen die de dienst aanbieden van het ‘op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie’ worden daartoe onder bepaalde omstandigheden van aansprakelijkheid gevrijwaard.

Hoewel een gebruiker van een forum geen website uploadt, plaatst hij weldegelijk tekst – en vaak ook afbeeldingen – op dat forum. Die informatie staat dan opgeslagen op de server die het forum gebruikt. Het kan derhalve worden betoogd dat deze – en andere web 2.0-diensten waarvan de users hun content zélf op de website zetten – zich kunnen beroepen op de aansprakelijkheidsuitsluitingsgrond van het vierde lid van artikel 6:196c BW.[4] Om een andere reden had de rechter het beroep op artikel 6:196c BW echter zonder meer moeten afwijzen. Het vijfde lid van de bepaling stelt dat zij niet verhindert om rechterlijke verboden of bevelen uit te vaardigen. En dit is nu juist wat werd gevorderd in dit geding. Artikel 6:196c BW gaat over de vraag wanneer een tussenpersoon op het internet een hem toerekenbare bijdrage heeft geleverd aan verspreiding van informatie en hij daardoor aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die erdoor ontstaat, niet over de vraag wanneer zo´n intermediair een onrechtmatige daad pleegt en hem op die grond een en ander kan worden bevolen of verboden.

Tot slot: als een forumhouder zich inderdaad direct kan beroepen op artikel 6:196c BW en de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn elektronische handel, had de rechter dan op grond van het verbod om een monitorplicht op te leggen van artikel 15 lid 1 van die richtlijn, niet mogen aannemen dat de forumbeheerder onrechtmatig handelde door na te laten zijn forum te scannen op foto’s van kinderen?[5]Het antwoord luidt ontkennend. In de overwegingen bij de richtlijn wordt het verbod om een onderzoeksplicht op te leggen, gerelativeerd. De Hoge Raad maakt daaruit op dat met de richtlijn: ‘geen afbreuk [wordt gedaan] aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van [partijen die zich op de aansprakelijkheidsuitsluitingsgronden kunnen beroepen] redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.’[6]

[1] Zie bijvoorbeeld Rb..Zwolle-Lelystad 3 mei 2006, AMI 2006, p.179 (Stokke/Marktplaats).

[2] Zie het klassieke ‘kelderluikarrest’: HR 5 november 1965, NJ 1966, 136; C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1989, p.109-130; en voor toepassing van deze normen op internetintermediairs: K.J. Koelman, ‘Wat niet weet, wat niet deert: civiel rechtelijke aansprakelijkheid van de provider’, Mediaforum 1998, p. 204-213. 

[3] Er was hier sprake van een typisch ‘Vondelparkgeval’: door de context en de begeleidende tekst kan publicatie van een op zichzelf onschuldige foto het portretrecht van de geportretteerde schenden. HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark).

[4] Uit de toelichting bij de wet kan blijken dat bijvoorbeeld chatbox-exploitanten en ‘hosters’ van nieuws- en discussiegroepen zich op de bepaling kunnen beroepen. Kamerstukken II 2001-2002, 28 197, nr. 3, p.50; Kamerstukken I 2003-2004, 28197, C, p.4.

[5] Richtlijn 2000/31/EG.

[6] HR 15 november 2005, Computerrecht 2006, p. 58; LJN AU4019 (Lycos/Pessers)