Noot bij Rb. Den Haag 21 juli 2010 (Nintendo/Webwinkels), LJN: BN1963

Het aanbieden van flashkaarten en mod-chips waarmee ongeautoriseerde kopieën van Nintento-spelletjes op Nintendo-spelcomputers kunnen worden gespeeld, moet worden beschouwd als het onrechtmatig aanbieden van omzeilingsmiddelen voor technische voorzieningen in de zin van artikel 29a Aw. Wanneer zowel artikel 29a Aw als artikel 32a Aw van toepassing kunnen zijn, zoals bij computerspelletjes, dient doorslaggevend te zijn welk element van het werk in auteursrechtelijk opzicht overheerst.

Nintendo verkoopt haar spelcomputers (te) goedkoop. Ze maakt vooral winst op de verkoop van de spelletjes. Het idee is dat mensen (te) dure spelletjes toch wel kopen, als ze eenmaal vastzitten aan een bepaalde spelletjescomputer. De spelcomputerproducent die het snelst een grote ‘installed base’ heeft, zal ook de meeste spelletjes verkopen. En de kans dat een spelcomputer wijdverbreid geraakt, is groter naarmate de spelcomputer goedkoper is. Daarom gaan de computers onder de kostprijs over de toonbank en moet het geld vervolgens worden verdiend met de ‘content’: de spelletjes. Het is voor dit exploitatiemodel van groot belang dat alléén spelletjes op een computer kunnen worden gedraaid waarvoor aan de producent van de spelcomputer een licentievergoeding is afgedragen.

Eén manier om te bewerkstelligen dat er alléén spelletjes kunnen worden gedraaid waarvoor aan Nintendo is afgedragen, is door een afwijkende, ‘proprietary’ drager te gebruiken. Nintendo DS spellen worden aangeboden op flashkaarten die een afwijkende maat hebben. ‘Gewone’, standaard flashkaarten passen niet in de gleuf van de spelcomputer. Nintendo verkoopt slechts voorbespeelde kaarten en geen kaarten waarop kan worden gekopieerd. Verder weigeren de computers spelletjes af te spelen, indien op de drager niet een zogenaamde ‘boot-’ of opstartcode voorkomt. Vooral voor Nintendo’s Wii-spelletjes is dit van belang. In Wii-spelcomputers gaan schijfjes van het gewone CD en DVD-formaat. Maar omdat de speciale opstartcode niet kan worden gekopieerd met huis-tuin-en-keuken CD/DVD-schrijvers, doen thuisgemaakte kopieën het niet op de spelcomputers.

Gedaagden in bovenafgedrukte zaak verkochten een soort ‘verloop-flashkaarten’ die in de Nintendo DS spelcomputers passen en waarin standaard-flashkaarten kunnen worden gestoken die in gewone PC’s passen. Op standaard flashkaarten kan uiteraard wél worden gekopieerd. Zo wordt het mogelijk om gekopieerde spellen en spellen van derden die aan Nintendo géén licentievergoeding hebben betaald, af te spelen, of om geheel andere functionaliteiten aan de spelcomputer te geven – er zijn bijvoorbeeld programma’s die een muziekspeler van de spelcomputer maken. Daarnaast boden enkele gedaagden zogenaamde mod-chips aan die kunnen worden ingebouwd in een spelcomputer en die de benodigde opstartcode naar het spelletjesapparaat sturen, zodat het apparaat ongeautoriseerde kopieën afspeelt.[1]

Bescherming technische voorzieningen

Al sinds begin jaren negentig van de vorige eeuw wordt de technische beveiliging van software beschermd door artikel 32a Aw. In 2004 werd artikel 29a Aw aan de wet toegevoegd. Waar artikel 32a Aw alléén technische bescherming van computerprogramma’s beschermt, moet artikel 29a Aw technische voorzieningen beschermen die op alle andere werktypen zijn aangebracht. Omdat men tijdens de onderhandelingen over de Auteursrechtrichtlijn, waarop artikel 29a Aw is gebaseerd, niet de beerput van de Softwarerichtlijn wilde opentrekken, waarop artikel 32a Aw is geënt en waarover het zéér moeilijk was overeenstemming te bereiken, is besloten de aparte regeling voor technische softwarebeveiliging in stand te laten.[2]

Onder artikel 32a Aw is het strafbaar – en dus ook onrechtmatig – om middelen te verspreiden die ‘uitsluitend bestemd’ zijn om technische voorzieningen die computerprogramma’s bijvoorbeeld tegen kopiëren beschermen, te omzeilen. De flashkaarten en mod-chips maken het mogelijk dat niet geautoriseerde kopieën van door Nintendo uitgegeven spellen kunnen worden gedraaid.  In deze zin beschermen ze tegen ‘illegaal’ kopiëren. Maar ze faciliteren bijvoorbeeld ook dat mét toestemming van de rechthebbenden – zogenaamde ‘homebrew’ - spellen van derden kunnen worden gespeeld waarop Nintendo géén rechten kan laten gelden, wat op zichzelf uiteraard volstrekt rechtmatig is. Ze worden derhalve niet ‘uitsluitend’ gebruikt om kopieerbeveiliging te omzeilen, maar ook voor andere doeleinden, zodat er een grote kans is dat artikel 32a Aw Nintendo geen soelaas biedt.[3]

Artikel 29a Aw biedt méér bescherming. De bepaling betreft omzeilingsmiddelen die ‘slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben anders dan het omzeilen’ van technische voorzieningen die werken beschermen tegen bijvoorbeeld kopiëren. Duidelijk is dat een omzeilingsmiddel eerder verboden is onder artikel 29a Aw, dan onder artikel 32a Aw. Het betreft in casu computerspelletjes die zonder meer ‘computerprogramma’s’ in de zin van de Auteurswet bevatten, maar waarvan onder meer de vormgeving, karakters, verhaallijn en user interface ook als andere werktypen kunnen worden gekwalificeerd, waarop dan weer artikel 29a Aw van toepassing zou zijn. Welke bepaling moet de rechter nu toepassen? Zijn ze beide toepasselijk? Richtlijn, wet, noch de toelichtingen daarbij geven uitsluitsel, terwijl het antwoord op de vraag beslissend is voor de uitkomst van dit geding.

Oplossing

De rechtbank lost het als volgt op: ‘bij een keuze tussen het regime van artikel 29a Aw en het regime van artikel 32a Aw [dient] doorslaggevend te zijn welk element van het spel in auteursrechtelijk opzicht overheerst. Het element dat in auteursrechtelijk opzicht overheerst is het element dat bij het maken van het spel de meeste creatieve inspanningen van de maker heeft gevergd.’ (r.o. 5.5).

In dit geval overheerst de vormgeving van het spel ‘in auteursrechtelijk opzicht’ de software, zo vindt de rechtbank. Want: ‘De creatieve keuzes die ten aanzien van de programmatuur worden gemaakt staan […] in dienst van het spel zoals dat dan al is vormgegeven, en zijn daaraan ondergeschikt.’ (r.o. 5.6) Voor technische beveiliging van de vormgeving van het spel geldt artikel 29a Aw en niet artikel 32a Aw, zodat de rechter oordeelt dat in casu in ieder geval artikel 29a Aw van toepassing moet zijn. Omdat de rechtbank niet aannemelijk acht dat de flashkaarten en mod-chips ‘op grote schaal’ voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor het draaien van niet door Nintendo geautoriseerde kopieën, wordt het aanbieden ervan onrechtmatig bevonden.

Consequenties

De wet en haar geschiedenis laten in beginsel ruimte voor de bovenbesproken oplossing van de rechtbank. Het HvJ EU oordeelde onlangs ook – ná bovenstaand vonnis – dat een grafische gebruikersinterface niet valt onder het regime van de Softwarerichtlijn, omdat het computerprogramma niet kan worden gereproduceerd op basis van de grafische gebruikersinterface, maar deze interface louter een element vormt van het programma dat de gebruikers de mogelijkheid biedt om dit programma optimaal te gebruiken.[4]

Maar de consequenties van de benadering van de rechtbank kunnen vérstrekkender zijn dan ze wellicht voorzag. Zij kunnen haar eindoordeel zelfs ondermijnen.Zo mag op grond van artikel 45n Aw géén privékopie voor ‘eigen oefening, studie of gebruik’ worden gemaakt van een ‘computerprogramma’ in de zin van de wet. Voor alle andere werktypen gelden de artikelen 16b en 16c Aw weer wel. Bovenstaande redenering consequent toegepast kan inhouden dat de artikelen 16b en 16c Aw van toepassing (moeten) zijn op computerspelletjes, waarvan derhalve privékopieën mogen worden gemaakt. De in het geding zijnde omzeilingsmiddelen faciliteren in dat geval slechts dat dergelijke, wettelijk toegestane privékopieën ook kunnen worden gedraaid. Het kan, in dit licht bezien, worden betoogd dat de onderhavige omzeilingsmiddelen méér dan een ‘beperkt doel of nut hebben anders dan omzeilen’ van technische voorzieningen die auteursrechtelijk relevante handelingen tegengaan. Zij zouden ‘op grote schaal’ worden gebruikt voor ‘legale’ doeleinden: het draaien van rechtmatig gekopieerde spelletjes. Zou als gevolg daarvan het aanbieden van de flashkaarten en mod-chips niet onrechtmatig (behoren te) zijn?

Verband omvang auteursrecht?

Wet, richtlijn en de toelichtingen daarbij zijn niet duidelijk, en spreken elkaar zelfs tegen over de kwestie of alléén technische voorzieningen beschermd zijn die handelingen belemmeren die wettelijk exclusief aan de auteur zijn voorbehouden, of dat tevens voorzieningen die handelingen verhinderen die niet als verveelvoudigen of openbaar maken zijn te kwalificeren, onder de wettelijke bescherming van technische voorzieningen vallen.[5] Enerzijds wordt gesuggereerd dat het niet uitmaakt of een beschermingsmaatregel auteursrechtelijk relevante handelingen verhindert: de techniek mag sowieso niet worden omzeild en er mogen ook geen omzeilingsmiddelen voor worden aangeboden.[6] Anderzijds wordt het tegenovergestelde uitgedragen. Zo liet de toenmalige Minister van Justitie Donner zich tijdens de behandeling in de Tweede Kamer als volgt uit: ‘Omgekeerd meen ik dat de verboden [van artikel 29a Aw] alleen gelden als technische voorzieningen ertoe strekken, auteursrechtelijk beschermd materiaal en auteursrechtelijk relevante exploitatiehandelingen te reguleren en te controleren. […] Ook voorzieningen die louter toegang controleren, zoals dvd-regiocodes, vallen niet onder de regeling. Het verlenen van toegang is niet een kwestie die onder het auteursrecht valt.’[7]

In tegenstelling tot Donner, is deze rechter blijkbaar aanhanger van de ruime leer: hij acht niet relevant dat de in geding zijnde technische beveiligingsmaatregelen kopiëren als zodanig – een (mogelijk) auteursrechtelijk relevante handeling - niet verhinderen, maar slechts het gebruik, of: toegang tot de inhoud, van kopieën belemmeren – wat op zichzelf niet als openbaar maken of verveelvoudigen valt te kwalificeren. Het zou volgens de rechtbank geen verschil maken of een technische voorziening strikt genomen een auteursrechtelijk relevante handeling verhindert of niet. Aangezien het systeem van Nintendo ervoor zorgt dat niet geautoriseerde kopieën feitelijk onbruikbaar zijn, is er ‘weldegelijk een beschermende werking ten aanzien van de computerspellen’, zo valt in het vonnis te lezen (r.o. 5.9).

Gebruik van een ongeautoriseerde kopie kan nog gepaard gaan met het maken van een tijdelijke verveelvoudiging in het werkgeheugen en aldus auteursrechtelijk relevant zijn. Maar in casu zou het laatste, volgens de bovenweergegeven theorie van de rechtbank, moeten worden beoordeeld naar artikel 13a Aw en niet naar de artikelen 45i en 45j Aw; de vormgeving overheerst hier immers de programmatuur. Onder artikel 13a Aw zou deze tijdelijke kopie waarschijnlijk niet als een ‘verveelvoudiging’ hebben te gelden – vooral ook niet als het gaat om het draaien van rechtens toegestane privékopieën. De technische voorziening zou niet beschermd zijn, indien voor bescherming nodig zou zijn dat hij een auteursrechtelijk relevante exploitatiehandeling – d.w.z. auteursrechtelijk ‘openbaar maken’ of ‘verveelvoudigen’ - verhindert. Het aanbieden van omzeilingsmiddelen ervoor zou als gevolg daarvan weer niet verboden zijn op grond van artikel 29a Aw.

Buitenland

Dat het hier een lastige kwestie betreft – ongetwijfeld veroorzaakt door een onduidelijke Europese norm – blijkt wel uit het feit dat buitenlandse rechters nu eens de ene, en dan weer de andere kant op oordelen. Zo kon een Italiaanse rechter niet geloven dat de eigenaar van een apparaat – een Sony PlayStation – daarmee niet mag doen wat hij wil. Als die eigenaar een mod-chip wil inbouwen, moet hij dat kunnen doen, ongeacht het Italiaanse equivalent van artikel 29a Aw. Het enige dat de mod-chip doet is immers het volle potentieel van de spelcomputer realiseren.[8]

Een Franse rechter oordeelde dat het aanbieden van de ‘flash-verloopkaarten’ voor de Nintendo DS computers mogelijk moet zijn, omdat de Franse auteurswet bepaalt dat technische voorzieningen interoperabiliteit niet mogen verhinderen; de flashkaarten maken immers slechts mogelijk dat derden software aanbieden die draait op/interoperabel is met de Nintendo DS spelcomputers.[9]Ondanks het feit dat de Softwarerichtlijn het vereist, verzuimde de Nederlandse wetgever om in de wet op te nemen dat de uitzondering voor interoperabiliteit - artikel 45m Aw - van dwingend recht is. Een bepaling die verbiedt om interoperabiliteit technisch te verhinderen ontbreekt dan uiteraard eveneens – al kan wellicht worden betoogd dat uit overweging 50 bij de Auteursrechtrichtlijn volgt dat ook hier omzeilingsmiddelen die interoperabiliteit mogelijk maken, niet verboden (behoren te) zijn.[10]

In 2008 oordeelde een Brits hof van beroep, in tegenstelling tot de Haagse rechtbank, dat niet voldoende is dat een voorziening kopiëren ontmoedigt: ‘Is it enough if the technological measure is a discouragement or general commercial hindrance to copyright infringement or must it be a measure which physically prevents it? To our minds the position is clear – it is the latter. Neither the Directive nor the [UK Copyright] Act would have been drafted in the way that they are if such a general form of hindrance was enough.’[11] In een latere zaak oordeelde een ander hof van beroep dat een technische voorziening die voorkomt dat een spel kan worden geladen, auteursrechtelijk relevant kopiëren verhindert, omdat de voorziening verhindert om van ongeautoriseerde exemplaren tijdelijke reproducties te maken in het werkgeheugen. Derhalve is het aanbieden van mod-chips onrechtmatig.[12]

Een week nadat het bovenafgedrukte vonnis werd gewezen, oordeelde een andere Britse rechter over dezelfde omzeilingsmiddelen, in gelijke zin als de Rechtbank Den Haag in het hier besproken vonnis.[13]Ook in Duitsland trok Nintendo onlangs aan het langste eind.[14]De Duitse rechter gelooft er niks van dat de flashkaarten echt voor andere doeleinden worden gebruikt, dan voor het spelen van ongeautoriseerde kopieën van spelletjes; wie zou immers muziek op zijn Nintendo DS willen afspelen, als er ook i-pods bestaan?

 

--------------------------------------------------------------------------------


[1] Zie voor eerdere uitspraken over de toelaatbaarheid van Mod-Chips: Rb. Alkmaar 30 november 2000, Computerrecht 2001-3; Vzr. Rb. Breda 24 april 2002, LJN: AE1864.

[2] Zie TK 2001-2001, 28 482, nr. 3, p. 56; zie ook overweging 50 bij de Auteursrechtrichtlijn: ‘…Een dergelijke geharmoniseerde rechtsbescherming laat de specifieke beschermingsbepalingen van [de Softwarerichtlijn] onverlet. Zij geldt met name niet ten aanzien van de bescherming van technische voorzieningen in verband met computerprogramma’s, die exclusief in die richtlijn wordt geregeld.’

[3] Zie uitvoerig over artikel 32a Aw: Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, SDU 2003, p. 129-134.

[4] HvJ EU 22 december 2010, zaak C‑393/09.

[5] Koelman, a.w., p. 84-103.

[6] Zie TK 2001-2002, 28 482, nr. 3, p. 55-57; idem, nr. 8, p. 18; en Pb EG C 344/19.

[7] Handelingen TK 22 februari 2004, p. 50-3346.

[8] Tribunal Bolzano 31 december 2003; zie ook Trib. Bolzano- Sez. penale - Sent. n. 20/12/2005.

[9] Tribunal de Grande Instance de Paris, 3 december 2009, beschikbaar op: www.juriscom.net.

[10] De overweging luidt: ‘…De ontwikkeling of het gebruik van middelen voor het omzeilen van een technische voorziening die nodig is om handelingen overeenkomstig artikel 5, lid 3 [bestuderen werking programma], of artikel 6 [interoperabiliteit] van Richtlijn 91/250/EEG mogelijk te maken mag door die rechtsbescherming niet worden gehinderd of belet.’

[11] Higgs v R [2008] EWCA Crim 1324 (24 June 2008), beschikbaar op: www.bailii.org.

[12]Gilham v R [2009] EWCA Crim 2293 (9 november 2009).

[13]Nintendo Company Ltd & Anor v Playables Ltd & Anor [2010] EWHC 1932 (Ch) (28 juli 2010).

[14] Landesgericht München 14 oktober 2009, beschikbaar op: www.openjur.de.