Noot bij HvJ EU 21 oktober 2010 (Padawan)

Het begrip ‘billijke compensatie’ in de zin van de uitzondering voor privékopiëren van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn, is een Europeesrechtelijk concept waarover het HvJ EU het laatste woord heeft, zo volgt uit het bovenstaande arrest. Het Europese Hof meent dat de ‘billijke compensatie’ in beginsel moet worden betaald door de particulieren die de privékopie maken; zíj berokkenen de rechthebbenden immers schade. Maar als wordt geheven op kopieerapparaten of dragers waarmee of waarop wordt gekopieerd, en de heffing uiteindelijk wordt doorberekend aan de personen die de privékopie maken, dan mag dat ook. Een heffing op apparaten of dragers die níet worden gebruikt voor privékopiëren, maar bijvoorbeeld voor zakelijke doeleinden, kan niet worden gebaseerd op artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn. Voldoende is echter indien het ‘vermoedelijke gebruik’ van apparatuur of dragers privékopiëren door particulieren is. 

Het is niet helemaal duidelijk wat bovenstaande betekent voor de Nederlandse praktijk. Is in overeenstemming met de richtlijn dat bijvoorbeeld op álle DVD’s wordt geheven, omdat een deel ervan ‘vermoedelijk’ door particulieren wordt gebruikt? Moeten ondernemingen wellicht betaalde heffingen kunnen terugvorderen, wil de nationale regeling aan de richtlijn voldoen? Of mag op DVD’s die in op ondernemingen gerichte groothandels worden aangeboden, niet worden geheven, omdat die dragers vermoedelijk niet voor privékopiëren worden gebruikt? Het dictum van het arrest kan zoiets suggereren: ‘de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name […] op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die niet ter beschikking van privégebruikers worden gesteld en duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik, [is] niet in overeenstemming met [de Auteursrechtrichtlijn].’

Uiteraard volgt hieruit niet dat het bedrijfsleven nóóit hoeft te betalen voor het maken van digitale reproducties. Dat valt nog steeds onder het verbodsrecht. Het houdt echter wel in dat organisaties als de Stichting Thuiskopie aan de richtlijn géén mandaat kunnen ontlenen om te heffen op digitale dragers of kopieerapparaten die duidelijk bestemd zijn voor andere doeleinden dan voor privékopiëren.

Over de hoogte van de ‘billijke compensatie’ overweegt het HvJ EU: ‘het niveau van de billijke compensatie [moet] verband houden met de schade die voor de auteur resulteert uit de reproductie van zijn beschermd werk die zonder zijn toestemming voor privégebruik wordt gemaakt.’ (r.o. 40). Verderop en in het dictum oordeelt het Hof dat: ‘de billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik’ (r.o. 50). De schade die het gevolg is van het invoeren van de exceptie is echter niet noodzakelijk dezelfde als die welke de rechthebbenden lijden door het privékopiëren zelf. Daarover later meer.

Zeker is dat niet iedere thuiskopie een verlies oplevert voor rechthebbenden. Uiteraard lijdt een rechthebbende alléén schade, als degene die de privékopie maakte een origineel had gekocht, indien thuiskopiëren niet mogelijk was geweest. Als het origineel niet zou zijn aangeschaft, loopt de rechthebbende géén inkomsten mis. Omdat het maken van een kopie meestal goedkoper is dan het aanschaffen van een origineel, wordt algemeen aangenomen dat een groot deel van degenen die kopiëren voor eigen gebruik, géén origineel zou hebben gekocht als de kopie niet had kunnen worden gemaakt, eenvoudigweg omdat men het origineel te duur vindt. Hoe groter het verschil is tussen de prijs van het origineel en de prijs van het maken van een kopie, des te onwaarschijnlijker is het dat de rechthebbende schade lijdt door het kopiëren.[1]

Volgens onderzoeken die in de jaren tachtig van de vorige eeuw in de Verenigde Staten zijn gedaan, zou zo’n 20 % van de ondervraagden de LP hebben gekocht, als de plaat niet op tapecassette had kunnen worden opgenomen.[2] Een recent Nederlands onderzoek stelt dat slechts zo’n 5 tot 7 % van de zonder toestemming van de rechthebbende gedownloade muziektracks, daadwerkelijk verlies oplevert.[3] De overige 93 tot 95 % doet dat niet. Een vijftienjarige die 10.000 nummers op zijn i-pod heeft staan, had uiteraard niet voor één euro per track al die nummers aangeschaft indien downloaden onmogelijk was geweest. De rapporteurs voegen daaraan toe dat de schade die de muziekindustrie lijdt, ook nog eens kan worden tenietgedaan door de winst die de industrie opstrijkt door het zogenaamde ‘sampling effect’, wat inhoudt dat gebruikers in contact komen met muziek die zij eerder niet kenden en die ze vervolgens aanschaffen.De extra opbrengsten hieruit zou de industrie mislopen, wanneer downloaden/thuiskopiëren niet zou kunnen. Kortom, vaststellen van de schade van privékopiëren is géén eenvoudige taak.

Als gezegd moet blijkens het dictum van de uitspraak de ‘als gevolg van de invoering van de uitzondering’ geleden schade beslissend zijn voor de hoogte van de billijke compensatie, wat niet noodzakelijk hetzelfde is als de schade die resulteert uit het kopiëren zelf. Wellicht dient deze vorm van schade te worden vastgesteld door te bepalen of introductie van de uitzondering tot gevolg heeft dat er méér wordt gekopieerd. Als het laatste niet het geval is, heeft invoering van een privékopie-exceptie immers géén verlies aan inkomsten tot gevolg. Mede omdat de pakkans minimaal is, valt te verwachten dat een verbod op privékopiëren er niet of nauwelijks toe leidt dat er minder wordt gekopieerd. De ervaringen in landen waar downloaden ‘uit illegale bron’ verboden is, duiden daar ook op. Er wordt in die jurisdicties niet minder gedownload dan bijvoorbeeld in Nederland, waar dergelijk downloaden wettelijk is toegestaan – zoals blijkt uit de elders in deze aflevering afgedrukte arrest Hof den Haag 15 november 2010, IER 2011, p. 174 (ACI/Thuiskopie). Invoering van een uitzondering voor downloaden uit illegale bron, zal in die landen daarom vermoedelijk niet of nauwelijks resulteren in een toename van het aantal downloads. Betekent dit dat compensatie achterwege kan blijven voor downloaden uit illegale bron, indien dat, zoals in Nederland, onder de uitzondering valt? Of zou het HvJ EU uitgaan van de fictie dat iedereen zich aan de wet houdt en dat er niet wordt ‘ge-privékopieerd’, indien de wet dat niet toestaat, zodat de schade door de invoering van een thuiskopie-exceptie samenvalt met de schade die wordt veroorzaakt door het kopiëren zelf?

Tot slot blijkt uit dit arrest dat de ene ‘billijke vergoeding’ de andere niet is. In Sena/NOS geeft het Hof van Justitie aan dat de ‘billijkheid’ van de vergoeding waarop rechthebbenden ex artikel 7 WNR aanspraak hebben, beoordeeld moet worden aan de hand van ‘de waarde van het gebruik in het economisch verkeer’.[4] Dat is iets anders dan de schade die het gevolg is van het gebruik – of van het introduceren van een exceptie die dat gebruik toestaat – die blijkens bovenstaand arrest doorslaggevend moet zijn.[5] De waarde van bijvoorbeeld een gedownloade track voor een puber zal een paar cent zijn. Dat is de economische waarde. Maar wanneer de rechthebbende de track niet voor die – lage - prijs aanbiedt, verkoopt hij geen track minder door de download. De tiener zou de track immers nooit kopen voor de prijs die de rechthebbende vraagt. De laatste lijdt door de download daarom geen enkele schade. In dit voorbeeld is de economische waarde dus positief, maar de schade nul.

Waarschijnlijk noopt deze uitspraak tot een update van het momenteel bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties.[6] Het voorgestelde artikel 25 van deze wet somt een aantal criteria op volgens welke een nieuw in te stellen geschillencommissie moet beoordelen of een vergoeding ‘billijk’ is. De schade die rechthebbenden lijden wordt daar niet genoemd. Onder het wetsvoorstel zouden de criteria die gelden voor de billijke vergoeding ex. artikel 7 WNR óók gelden voor de vergoeding voor thuiskopiëren. Rechtspraak van het HvJ EU lijkt er echter op te duiden dat de billijkheid van ieder van deze vergoedingen volgens verschillende normen moet worden beoordeeld.

Helemaal tot slot: kort voor het ter perse gaan van dit nummer werd de ‘Speerpuntenbrief’ van staatssecretaris Teeven openbaar, waarin hij het auteursrechtbeleid voor de nabije toekomst uiteenzet.[7] Uit de brief blijkt dat hij voornemens is het stelsel van de thuiskopieheffingen af te schaffen. Mocht het zover komen, dan heeft bovenstaande uitspraak uiteraard nog maar weinig betekenis voor het Nederlandse recht. Tot het zover is, dient het arrest echter bij de toepassing van thuiskopieheffingen in aanmerking te worden genomen.


--------------------------------------------------------------------------------

[1] Zie uitvoerig K.J. Koelman, ‘The Levitation of Copyright: An Economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM’, Entertainment Law Review 4/2005, p. 76-77, ook beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=682163.

[2]US Congress, Office of Technology Assessment, Copyright and Home Copying: Technology Challenges the Law, OTA-CIT-422 (Washington, DC: U.S. Government Printing Office, October 1989).

[3]N. van Eijk, J. Poort & P. Rutten, ‘Legal, Economic and Cultural Aspects of File Sharing’, Communications & Strategies, 2010-77, p. 35-54, ook beschikbaar op: ivir.nl.

[4] HvJEG 6 februari 2003, zaak C-245/00, AMI 2003, p. 136 (SENA/NOS).

[5] Vgl. T.E. Deurvorst, ‘Winstafdracht: einde aan slapend bestaan van art. 6:104 BW?’ Vermogensrechtelijke Analyses 2010, p. 57-75.

[6] Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 766, nr. 2 e.v.

[7] Brief van F. Teeven aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 11 april 2011, ‘speerpuntenbrief auteursrecht 20©20’.