Noot bij Hof den Haag 15 november 2010 (FTD/Eyeworks)

Dit arrest is er één van een koppel dat door hetzelfde hof, maar door verschillende raadsheren van dat hof, op dezelfde dag is gewezen; zie de ook in deze aflevering afgedrukte uitspraak Hof den Haag 15 november 2010 (ACI/Thuiskopie), IER 2011, p. 174. Hele lappen tekst zijn vrijwel één op één van het ene in het andere arrest overgenomen. Welke rechters het origineel schreven en welke hebben gekopieerd zullen we nooit weten nu de arresten van dezelfde datum zijn. Op grond van artikel 11 Aw is het uiteraard ook auteursrechtelijk irrelevant.

In eerste instantie oordeelde de voorzieningenrechter dat een partij die het voor anderen mogelijk maakt om gemakkelijk inbreukmakend verspreide bestanden te vinden, moet worden geacht ‘openbaar te maken’ in de zin van de Auteurswet, omdat het voor gebruikers ‘lastiger’ zou zijn toegang te krijgen tot de bestanden, zonder de hulp van deze partij.[1] In hoger beroep wordt dit vonnis – m.i. terecht - vernietigd. Het gemakkelijker maken van downloaden is onvoldoende om een auteursrechtelijk relevante openbaarmakingshandeling op te leveren.

Openbaar maken

We zijn in Nederland gewend aan één ruim openbaarmakingsbegrip dat alle vormen van openbaar maken betreft. Het Haagse hof maakt uit de jurisprudentie van het HvJ EU echter op dat het ‘mededelingsrecht’ van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn moet worden opgedeeld in: 

- (1) het uitsluitend recht om een signaal dat het werk bevat aan het publiek door te geven, zodanig dat dat signaal het publiek bereikt, en

- (2) het uitsluitend recht om het publiek de mogelijkheid te bieden om het werk te kunnen waarnemen. 

De Europese precedenten waarop het Haagse hof zich baseert hebben betrekking op de vertoning van televisieprogramma’s in hotels. Het lijkt mij derhalve, mede gezien de casuïstische aanpak van het Hof van Justitie, niet geheel vanzelfsprekend dat deze precedenten ook van toepassing moeten zijn op het onderhavige geval waarin van televisie-uitzending geen sprake is. Ik acht het overigens, ook weer wegens de ad hoc benadering waarvan de arresten uit Luxemburg getuigen, niet uitgesloten dat we over enkele jaren nóg meer aparte vormen van openbaarmaking/mededeling aan het publiek zouden moeten, of kunnen, onderscheiden.

Hoe dat ook zij, de eerste door het Haagse hof onderscheide variant van het openbaarmakingsrecht acht het hof niet geschonden, omdat de ‘signalen’ – hier: de stroom bits die het filmbestand vormen – niet langs de infrastructuur van gedaagde komen. Gedaagde drijft een soort forum waar gebruikers elkaar opmerkzaam kunnen maken op interessante downloads. Wanneer gebruikers de bestanden vervolgens daadwerkelijk gaan downloaden, gaan die bestanden – het ‘signaal’ – volledig buiten de apparatuur van gedaagde om, van de bron naar de harde schijf van de downloader, zodat gedaagde niet kan worden geacht een signaal door te geven.

Ook de tweede variant van het openbaarmakingsrecht wordt, zo oordeelt het hof, niet geschonden, omdat wat gedaagde doet op zichzelf nog niet de mogelijkheid biedt om de filmbestanden te downloaden. Daar is meer – cq. andere - software voor nodig dan die welke gedaagde aanbiedt. Verschil met het Europese precedent over hoteltelevisies waarop deze variant van het openbaarmakingsrecht is gebaseerd, is volgens het hof dat de andere software die nodig is niet door gedaagde wordt geleverd. Een hoteleigenaar biedt zijn gasten daarentegen een kant en klare mogelijkheid om TV-programma’s te bekijken door televisietoestellen in de kamers te plaatsen; met één druk op de knop hebben de gasten toegang tot de programma’s, terwijl gebruikers in het onderhavige geval eerst nog wat software van derden moeten installeren, voordat zij de bestanden kunnen downloaden. Als altijd wanneer een precedent bij wijze van analogie wordt toegepast, wringt de schoen wat; voor toegang tot de uitzendingen in de hotelkamers zijn immers eveneens prestaties van derden noodzakelijk, bijvoorbeeld van omroepen en van kabelexploitanten. Dat bracht het HvJ EU er niet toe om de hotelexploitant vrij te pleiten.

Eiser had nog gesteld dat gedaagde die het forum aanbiedt als mede-openbaarmaker moet worden beschouwd en op die grond auteursrechtinbreuk maakt. Maar het hof meent dat zoiets als ‘mede-openbaarmaking’ niet bestaat. Het gaat er blijkbaar vanuit dat, zoals Visser stelt, de in verband met kabelexploitatie ontwikkelde doctrine van de primaire openbaarmaking door de omroep, en de secundaire door de kabelaar, in deze tijd niet langer geldt.[2] Het lijkt een beetje op de discussie die over hyperlinks is gevoerd: is de hyperlinker mede- (of: ‘secundair’) openbaarmaker van iets dat in eerste instantie door een ander online is gezet? Maar hier is de afstand tot de primaire inbreukmaker nog groter. Het gaat om de partij die een forum aanbiedt waarop anderen – in casu overigens niet direct ‘doorklikbare’ - verwijzingen naar downloads kunnen geven. Dat een partij die een hyperlink aanbiedt niet openbaar maakt, wordt algemeen aangenomen. Voor een partij als de onderhavige zal dat daarom ook moeten gelden. Mijn inziens tikt het hof derhalve de rechter in eerste instantie terecht op de vingers. Het hof oordeelt dat wat gedaagde doet niet als ‘openbaar maken’ in de zin van de wet kan worden gekwalificeerd.[3]

Onrechtmatige daad

Volgens inmiddels vaste, maar lagere en (nog?) niet door de Hoge Raad gesanctioneerde, rechtspraak kan een partij die welbewust en structureel profiteert van inbreukmakende handelingen van derden, onzorgvuldig handelen jegens auteursrechthebbenden.[4] Het hof oordeelt dat gedaagde structureel en doelbewust een activiteit stimuleert die, naar zij weet of moet weten, inbreuk oplevert, en dat gedaagde daarvan profijt trekt door bij het forum advertenties van derden te plaatsen. Gedaagdes activiteiten zijn ‘structureel’ in de zin van de eerdere rechtspraak, nu het forum permanent bereikbaar is. Gedaagde stimuleert volgens het hof het zonder adequate toestemming uploaden van films – inbreuken derhalve - omdat dergelijk uploaden bevredigender zou zijn voor de daders, als de upload op het forum wordt geadverteerd; dan bereiken de uploaders immers pas hun doel: namelijk dat de film ook wordt gevonden en gedownload. Daarmee staat volgens het hof vast dat gedaagde onzorgvuldig en onrechtmatig handelt jegens rechthebbenden.

Het hof had het hierbij wellicht kunnen laten. Maar verkiest om tevens na te gaan of downloaden uit ‘illegale bron’ auteursrechtinbreuk oplevert. Dat is niet het geval, zodat stimuleren van dergelijk downloaden evenmin in een onrechtmatige daad kan resulteren. Dit is de plaats waar de grote gelijkenis met het op dezelfde dag gewezen arrest inzake ACI/Thuiskopie is te vinden. Op ingenieuze wijze vermijdt het hof uitspraak te hoeven doen over de betekenis van de drie stappen toets. Voor een bespreking van de overwegingen hieromtrent verwijs ik naar mijn annotatie bij Hof den Haag 15 november 2010, IER 2011, p. 174 (ACI/Thuiskopie) elders in dit nummer.

Artikel 26d Aw

Tot slot oordeelt het hof dat het op de Handhavingsrichtlijn geënte nieuwe artikel 26d Aw in casu géén grondslag biedt voor een verbod jegens gedaagde. De bepaling stelt dat een verbod kan worden uitgevaardigd tegen de tussenpersoon van wie de diensten worden gebruikt ‘om inbreuk te maken’. In dit geval bestaat de inbreuk uit het uploaden en hoewel gedaagdes dienst dat uploaden volgens het hof wel stimuleert, wordt die dienst daarvoor – en dus ook voor inbreuk - strikt genomen niet gebruikt, zodat de bepaling niet van toepassing is. Intussen roept de bepaling wel vragen op over het karakter ervan. Invoering van artikel 26d Aw is uiteraard een lippendienst geweest aan de richtlijngever. In beginsel kan de bepaling niet worden geacht een norm te stellen – iets als: ‘men zal zijn dienst niet laten gebruiken voor het maken van inbreuk’. Dat was ook niet de bedoeling van de Handhavingsrichtlijn.

Naar geldend recht handelt een partij wiens dienst door derden wordt gebruikt voor inbreuk, niet automatisch onrechtmatig. Daarvoor moeten, als boven is besproken, aanvullende omstandigheden worden gesteld en bewezen. Artikel 3:296 BW stelt dat een verbod wordt uitgevaardigd, wanneer een partij jegens een andere partij verplicht is om iets te doen of na te laten. In samenhang met artikel 26d Aw zou dit op het eerste gezicht misschien kunnen inhouden dat laatstgenoemde wetsartikel weldegelijk impliceert dat tussenpersonen de wettelijke plicht hebben om ervoor te zorgen dat hun dienst niet voor inbreuk wordt gebruikt - ware het niet dat de bepaling stelt dat de rechter een bevel tot staking ‘kan’ opleggen, en het dus niet hoeft te doen. Anders gezegd: artikel 26d Aw heeft geen enkele zelfstandige betekenis. De rechter zal pas een verbod opleggen, als hij van oordeel is dat de tussenpersoon onrechtmatig handelt. Dat had hij zonder artikel 26d Aw ook kunnen doen.

 

--------------------------------------------------------------------------------


[1] Vzr. ’s-Gravenhage, 2 juni 2010, B9 8878.

[2]D.J.G. Visser, ‘Primair openbaar maken via de kabel’, AMI 2007/2, p. 37-44.

[3] Na het bovenafgedrukte arrest komt de Rechtbank Haarlem langs een enigszins andere route tot dezelfde conclusie met betrekking tot dezelfde gedaagde in een door een andere eiser aangespannen geding. Rb. Haarlem 9 februari 2011, LJN: BP3757 (Brein/FTD).

[4] Als eerste in deze zin: Hof Amsterdam 15 juni 2006, AMI 2006, p. 173, m.nt. Koelman (Zoekmp3).